《中国法学》2021年第4期要目

【特稿】

14.人民调解员的制度角色考

吴元元（267）

【特稿】

1.我国成文法体制下不同属性判例的功能定位

作者：顾培东（四川大学法学院）

内容提要：依据法源属性，我国判例可分为指导性案例、示范性案例以及一般性判例三种类型，其法源属性分别为约束性法源、引导性法源和智识性法源。作为约束性法源的指导性案例，其功能主要体现为丰富司法规范体系结构，完善司法规范体系；作为引导性法源的示范性案例，其功能主要设定于重构司法见解控制体系，保障法律适用统一；作为智识性法源的一般性判例，其功能应定位于通过泛在的司法经验与智慧的流动，推动司法经验与智慧的共享。这种功能定位格局，使得我国判例运用既不同于英美判例法国家的制度与实践，也与法、德等欧陆成文法国家具有重要差异。

关键词：判例运用；指导性案例；示范性案例；一般性判例

【民法典解读与适用】

2.基本原则与概括条款的区分：我国诚实信用与公序良俗的解释论构造

作者：于飞（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：《民法典》首章集中规定基本原则的立法例，使我国在诚实信用、公序良俗领域中形成了前有基本原则、后有概括条款的特色立法构造。特色立法呼唤与之相适应的解释论。通过汲取比较法上的区分经验与理论资源，我们可以对基本原则与概括条款作出合理区分。《民法典》第7、8条是诚实信用原则与公序良俗原则，其后诸多包含有诚实信用、公序良俗的条文为概括条款。观念上可以认为，诚实信用原则、公序良俗原则是从相关概括条款之中整体类推产生的，而我国民法将这些基本原则制定法化了。概括条款是一种特殊的规则，是裁判依据；基本原则不是规则，不能直接作为裁判依据充当司法三段论大前提，法官基于基本原则裁判时有提出规则的义务。基本原则虽非裁判依据，但在司法裁判中具有解释功能、补充功能及修正功能，仍具重要实践意义。

关键词：基本原则；概括条款；诚实信用；公序良俗；裁判依据

3.人格权侵害民事责任认定条款适用论

作者：朱晓峰（中央财经大学法学院）

内容提要：作为不完全法条的《民法典》第998条在作用于人格权侵害民事责任的认定过程中，并未完全摆脱构成要件论全有或全无的立场，而是依然在《民法典》第1165条第1款的框架内作为辅助性规范发挥作用。由于第998条既承认法官的自由裁量权，又对其予以限制，因此法官在依据本条规定的考量因素作用于相应人格权侵害民事责任的认定时，可以通过合法性原则、价值位阶原则、比例原则和权利适当限制原则的综合运用，将作用于法律效果评价的诸考量因素的协动过程以可视化的方式呈现出来，使相应的法律论证具有可反驳性且能经受得住反驳，增强相应法律效果评价结果的说服力和可接受度，助益于平衡处理法秩序的安定性和开放性二者关系这一目的的实现。

关键词：人格权侵害；民事责任；动态体系论；利益权衡论；自由裁量权

4.自然资源之上权利的层次性

作者：单平基（东南大学法学院）

内容提要：对自然资源国家所有权的定性，需嵌入整个自然资源权利链条中，而非孤立地“平面化”进行。自然资源之上的权利呈现极强层次性。自然资源全民所有形态是自然资源各层次权利的基石，决定着自然资源在宪法及民法上的国家归属，也影响着自然资源用益物权的平等配置理念。但是，全民所有形态不是法律概念，只有过渡到宪法上所有权（《宪法》第9条），才能使自然资源获得法律保护，并需进一步转换为私法层面的权利（《民法典》第247条），才能将自然资源视作私权客体。伴随主权国家（《宪法》第9条）向国家法人（《民法典》第247条）的主体转化，自然资源在宪法上的所有权转变成民法上的所有权，为后者派生本质同为私权的自然资源用益物权（《民法典》第328、329条）及生成自然资源产品所有权提供可能。强调自然资源之上权利的层次性，并非否定权利平等性，而是理顺不同权利之间的过渡、转化、派生及生成关系，彰显自然资源负载利益的公共性。

关键词：自然资源全民所有；宪法上国家所有权；民法上国家所有权；自然资源用益物权；自然资源产品所有权

5.论绿色原则的规范解释司法适用

作者：竺效（中国人民大学法学院）

内容提要：《民法典》第9条已宣示绿色原则作为民法基本原则。对司法实践中涉及绿色原则的相关案例，可根据案涉纠纷是否存在可适用的民事法律规范及其数量、规范与绿色原则之间是否存在冲突以及绿色原则可否有助于相互冲突之规范间的适用选择，进行三层顺次分类。通过分析相关案例，可得出漏洞填补、价值宣示、规范解释和规范选择四种绿色原则司法适用的具体路径。其中规范解释适用指仅有一个可适用于解决案涉纠纷的规范，但适用该规范会造成与绿色原则间的价值冲突，可引入绿色原则重新解释该规范以作出妥善裁判。绿色原则的规范解释适用可依循民事规范识别、冲突价值权衡、解释方法探求和比例原则考量四个主要步骤展开，并应严守利益平衡、充分说理和规范双引三项基本要求。

关键词：绿色原则；规范解释；司法适用；比例原则

【新时代法典化研究】

6.我国行政法法典编纂的程序主义进路选择

作者：王万华（中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：以是否对行政法体系进行完全法典化为标准，行政法法典编纂进路可分为两种：完全法典化进路与程序主义进路。受20世纪以来行政法出现程序化和主观化发展趋势的影响，域外行政法法典编纂普遍采程序主义进路。程序主义进路强调回应行政法治实践需求，以行政活动遵循的一般性行政程序法律规范为法典的核心内容，对行政组织法、行政实体法和行政救济法，仅部分实现法典化。法典名称是否采用行政程序法，并非这一进路的标志。基于以下因素考量，我国行政法法典编纂宜采程序主义进路：更有助于实现政府治理现代化这一法典编纂的根本目的、具备更充分的单行法基础、可增强行政法法典的体系性及突显行政法治基本精神、更有利于克服现代法典编纂面临的“常与变”困境。

关键词：行政法法典；法典编纂；程序主义进路；行政活动

【学术专论】

7.司法大数据在中国法院的应用与前景展望

作者：孙晓勇（国家法官学院）

内容提要：人民法院积极适应信息技术革命，推动建立司法大数据管理和服务平台，在服务司法审判实践、提升审判管理质效、建立阳光司法机制、深化应用法学研究、助力科学决策等方面进行了积极有益探索。同时，司法大数据的应用也面临一些挑战，应进一步加强对数据的利用和管理，提升数据处理能力和数据质量，重视法律和数据技术复合型人才培养。未来的司法大数据应用，将秉持“服务司法实践、服务公众需求、服务社会发展”的理念，立足于提升司法大数据应用效能，朝着“使法院更健康，使法官更健康，使社会更健康”的趋势发展，在助力提升审判体系和审判能力现代化水平以及社会协同治理能力、优化社会治理模式方面发挥更大作用。

关键词：大数据；司法大数据；智慧法院；人工智能

8.依法治国和依规治党有机统一研究

作者：韩春晖（中共中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）

内容提要：“依法治国和依规治党有机统一”这一论断，拓宽了从严治党管党的新路径，形成了对中国特色党政关系的新认知，指明了中国特色社会主义法治道路的前进方向，遵循了国家治理体系和治理能力现代化的发展大势。二者有机统一是一种“求同存异”的过程，蕴藉着“和而不同”的共治之道。“异”是“有机统一”的前提，“同”是“有机统一”的基础，即“统一性”。“统一性”表现为二者的“共同性”“关联性”和“交融性”。治国理政和治党管党两种公权力相互联系、相互作用构成了二者有机统一的权力结构，并致力于实现“1+1>2”的治理效能。二者有机统一的路径包含主体的嵌入、功能的互补、形态的完备和机制的整合等方面。

关键词：依法治国；依规治党；有机统一；国家治理体系现代化

9.公民遵守劳动纪律义务的宪法变迁与启示

作者：阎天（北京大学宪法与行政法研究中心、北京大学法学院）

内容提要：遵守劳动纪律被现行宪法规定为公民的一项基本义务。该义务与宪法上的诸多制度和目标存在密切联系，其发展演进的动力是国家、企业与个人三者利益关系的变迁。遵守劳动纪律义务的原初含义主要是劳动者要接受国家教育以提高觉悟，从而同时实现巩固政治、发展经济和改善民生的目标。现行宪法颁布后，遵守劳动纪律义务淡化政治目标而突出经济目标，重点转向要求劳动者接受企业惩罚以加强服从，引发经济目标与民生目标之间的张力。21世纪以来，国家一方面为劳动者的服从设定法律限制，另一方面以敬业价值为核心重塑纪律教育，促进了政治目标的复归和经济与民生目标的协调。遵守劳动纪律义务的演进过程表明，公民基本义务并不因为带有道德内容或介入私人关系而不宜入宪，针对其过度膨胀的风险也有应对之道。宪法要求公民遵守劳动纪律不仅正当而且可行。

关键词：劳动纪律；基本义务；宪法变迁；宪法解释

10.论当代中国的交叠特征与法治社会建设：从财产权角度的路径分析

作者：冉昊（广东财经大学法治与经济发展研究所、法学院）

内容提要：从各国的历史发展看，先行工业化国家大都经历了一个自下而上的缓滞发展过程，呈现出生产力的线性进展；而我国作为后发国家的代表，历史发展路径就已不同，新中国以来更是兼用公有制计划办法、改革开放后的市场办法，并趁势利用新科技的突破引领，带来了生产力的立体进展，以致当代中国同时交叠有“市场推进”“社会保护”“促进信息科技发展”等多重时代正当性要求。对应于此，我们就不应局限于先行工业化国家的线性路径经验，进行单一的财产法律建设，而须根据立体格局辩证创新，以大财产视角精细重构产权制度体系，同时赋予人民主体以物权、社会财产权、数据产权，确保其财有所护、生有所安、劳有所得。以此奠定法治社会基石、保护法治社会基底、开创“资本”与“知本”劳动混合所有，联通交叠的多重时代正当性，探索出符合自身生产力进程的后发国家路径。

关键词：立体交叠；时代正当性；物权；社会财产权；数据产权

11.个人破产免责的理论基础与规范构建

作者：徐阳光（中国人民大学法学院）

内容提要：个人破产免责是现代国家个人破产制度不可或缺的内容，其正当性依据主要来自多元免责理论的支撑。免责立法理念最早源于债务人合作理论，但现代个人破产免责制度已经融合了债务宽恕理念、人道主义理论和社会效用理论，体现了个人破产立法本位的转变。我国个人破产立法应当基于多元免责理论融合，并考虑传统文化观念和现实国情的影响，在立法上选择许可免责的法律路径，弱化“债权人同意”要素，并辅之以“清偿比例”要件，以便在保护债务人和打击逃废债行为之间取得平衡；个人破产免责规范构建的核心在于免责范围的界定，不予免责的债务类型应当主要包括税收债务、罚款和其他制裁、婚姻家庭债务，学生教育贷款不应当排除在免责范围之外；不予免责的法定情形限于债务人的欺诈和不合作情形，同时对二次破产和后续破产免责施加必要的限制，合理定位法院在免责程序中的地位和作用。

关键词：个人破产立法；债务人合作；免责理论；免责路径；免责例外

12.以危险方法危害公共安全罪认定规则研究

作者：江溯（北京大学法学院）

内容提要：由于既有理论规则存在的明显缺陷，以危险方法危害公共安全罪在立法和司法上有沦为“口袋罪”的嫌疑，因此，从理论上建构该罪的认定规则尤为必要。本文以2010-2020年中级以上人民法院对以危险方法危害公共安全的相关判决为样本，利用回归分析、实践与理论契合关系分析来把握经验裁判规则与理论改善的应然方向，提出能有效影响司法的认定规则。通过综合分析发现：中级以上人民法院对于以危险方法危害公共安全罪的认定表现出相当审慎的态度，并且形成了可类型化的裁判规则；在此基础上，可以从理论上对司法裁判规则进行完善。完善后的认定规则如果得到普遍适用，将显著提高以危险方法危害公共安全罪适用的可控性，从而有效防止其沦为“口袋罪”。

关键词：以危险方法危害公共安全罪；认定规则；回归分析；契合关系分析

13.立法原意何处寻：评2021年最高人民法院适用刑事诉讼法司法解释

作者：龙宗智（四川大学法学院）

内容提要：最高人民法院2021年关于适用刑事诉讼法的解释，遵循立法原意，回应实践需求，解释成效显著，应充分肯定。在法律和实践的矛盾中，需体谅解释者的难处，慎重判断是否违反立法原意。但就回避程序的相关解释突破法律规定，且可能妨碍程序公正和法庭中立，执行时应注意防止弊端且应进一步完善程序规范；确认有专门知识的人出具的报告以及事故调查报告的证据资格有现实意义，但与立法不协调，且解释自身有矛盾，考虑实践需要应区别情况处理；以三项新规确认“证据未移送根据在案证据认定事实”规则，是重要创新，但就其中第73条规定的未移送，不应仅看在案证据，也应根据证据未移送的情况作出认定；对质新规未能反映《法庭调查规程》对该程序的完善，而分案审理被告人到庭接受调查不应当仅理解为到庭对质。

关键词：司法解释；立法原意；回避；对质

14.人民调解员的制度角色考

作者：吴元元（西南财经大学法学院）

内容提要：人民调解是我国政法治理重大战略的有机构成之一，而作为人民调解制度实践的主导者与行动者，人民调解员的制度角色若何，如何塑造公共意象，则是从主体性的维度影响人民调解队伍组织建设、进而影响基层社会治理技术创新的关键性问题。基于制度角色的内在规定性，人民调解员应当具备相应的社会资本，为人民调解的社会信任奠定价值理性、技术理性基石。在此基础上，人民调解员展开调解技艺的实践运作，在法治框架下顺利实现依法调处、濡化情理、彻底化解矛盾纷争等制度职能。由于各地经济、社会、文化发展不平衡以及制度变迁中的螺旋式发展，部分人民调解员的制度角色塑造出现了实践之失。以声誉效应为核心，构筑社会资本-调解技艺的再生产激励机制，可以为人民调解员的制度角色塑造实现良好的公共意象提供充分的制度推力。

关键词：人民调解员；制度角色；社会资本；调解技艺；再生产激励机制

15.超越“依法裁判”的清代司法

作者：李栋（中南财经政法大学法学院）

内容提要：我国学界长久以来，不加区分地将清代司法裁判归属于近代西方的“依法裁判”类型。这种研究进路主要是从裁判所依据的“法源”入手，纠结于司法裁判到底或主要依据什么而展开，致使有关清代司法裁判的论说有意无意地沦为一种被动适用“大前提”的样态，无法切中要害。实际上，清代司法无论是“命盗重案”，还是“州县自理案件”，都从事实层面表现为一种对“依法裁判”模式的超越，堪称是一种“权宜裁判”类型。这种裁判类型不仅关注个案本身的特殊性和裁判结果的妥当性，而且在客观上能够实现对于裁判决策的稳定性限制，因而，在“全球法律史”的视域下，构成了司法裁判的一种独特模式。由于“权宜裁判”在诸多方面仍能满足当下中国人对于司法裁判的理解和需要，所以至今在中国司法实践中仍具生命力。

关键词：清代司法裁判；命盗重案；州县自理案件；依法裁判；权宜裁判

责任编辑 | 陈楠

审核人员 | 董倩 张文硕

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