《法治现代化研究》2021年第2期要目

【特稿】

1.坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法

作者：叶青（华东政法大学、华东政法大学习近平法治思想研究中心）

内容提要：“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新时期法治建设反十六字方针，是针对“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的新时期法制建设十六字方针的继承和超越。新十六字方针仍以立法、司法、执法和守法作为四个基本环节，体现了对改革开放以来所形成的法治文化和制度传统的尊重，具有坚实的社会实践和理论基础。新十六字方针作为习近平法治思想的重要组成部分，是新时代社会主义法治国家建设的指导方针，也是建设社会主义法治国家、落实全面依法治国战略的基本要求。

关键词：科学立法；严格执法；公正司法；全民守法

【专栏：习近平法治思想研究】

2.中国特色社会主义法治理论的四个渊源

作者：钱弘道（浙江大学光华法学院）

内容提要：中国特色社会主义法治理论是对中国法治目标、道路、方法等一系列重大问题的系统学理阐述。中国特色社会主义法治理论以马克思主义和中国化的马克思主义为指导。是否遵循马克思主义基本原理，是中国特色社会主义法治理论与西方国家法治理论的最鲜明区别。中国特色社会主义法治理论是对中国法治实践经验的总结和升华。中国特色社会主义法治理论就是从中国法治实践的经验和教训、成功和失败中提炼出来的。中国特色社会主义法治理论是优秀传统法律文化基因的表达载体。中国特色社会主义法治道路中的“依法治国和以德治国相结合”原则集中体现了对中国优秀传统法律文化的创造性转换和传承。以民主、人权、平等三方面为内核的西方法治思想传统，是中国特色社会主义法治理论的重要资源和镜鉴。中国特色社会主义法治理论正是中国共产党根据马克思主义国家与法的基本原理，在总结升华中国法治实践经验、传承中华优秀传统法律文化、汲取世界法治理论精髓基础上逐步形成的具有中国特色、中国风格、中国气派的思想体系。

关键词：中国特色社会主义法治理论；习近平法治思想；全面依法治国

3.习近平法治思想中党内法规实施理论及其实践

作者：朱福惠、张明（厦门大学党内法规研究中心、厦门大学法学院，厦门大学法学院）

内容提要：习近平法治思想的重要特征在于坚持完善以宪法为核心的法律规范体系和以党章为核心的党内法规体系，并且实现法律规范体系与党内法规体系的一体化建设。法律规范体系与党内法规体系都是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。习近平总书记科学阐明了完善党内法规体系在全面依法治国和全面从严治党中的地位与作用，强调重点加强党内法规的执行力，不断推进党内法规的实施。习近平总书记从党的全面领导和监督公权力运行的高度，全面论述了以党内实施为核心、以外部实施为补充的双重实施机制，而且对党内法规实施的实践进行深入分析，从而形成了系统的党内法规实施理论。

关键词：中国特色；法治思想；党内法规；实施理论

【主题研讨：党内法规研究】

4.党领导政法工作制度化的内涵、特征与功能

——以《中国共产党政法工作条例》为分析蓝本

作者：施新州（国家法官学院党内法规研究中心）

内容提要：“政法工作”是我国政治发展及其法治化转型过程中特有的法政治现象。党领导政法工作是在革命、建设和发展中形成的一种工作类型、工作方式和政治传统。党领导政法工作制度是党和国家领导制度的重要内容，属于党的领导法规制度范畴。《中国共产党政法工作条例》具体规定了党领导政法工作的领导体制、工作机制和职责范围，标志着党领导政法工作进入了制度化发展新阶段。在党的领导实现制度化法治化进程中，党领导政法工作及其制度化法治化是关键环节，其政治性与法治性、系统性，与科学性、专业性与协同性、稳定性与发展性及其有机统一等基本特征，影响着国家法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系的严密性、科学性、协调性、有效性，这也决定了它在法治中国建设中的重要地位和作用。进一步推进党领导政法工作制度化建设及法治化进程，应以实现国家政治体的法治化转型、加强和完善党的领导、保障相关政府部门公正执法和司法机关公正司法为前提并实现社会稳定及其有序发展为基本要求，在政法工作各部门深入贯彻实施政法工作条例，通过实施后评估、反馈和总结，在具体实践中不断优化政法工作及其制度的结构与功能。

关键词：党领导政法工作；法政治学；制度化；法治化转型

5.党的领导法规关系论

——以法律研究范式为参照

作者：蒋清华（中南大学法学院，武汉大学、山东大学、厦门大学党内法规研究中心）

内容提要：党的领导法规是党内法规体系四大部门之一。“继续推进党的领导制度化、法治化”要求以法学范式研究、以法治思维设置领导法规关系主体、客体和内容，提高立规和执行质量。作为领导主体的党组织有自立与嵌入、独立与辅助、单纯与融合之分，皆由党中央集中统一领导。被领导主体具有复合结构，非党组织和党外群众作为领导对象是间接的被领导主体，直接的被领导主体是党组织和党员。领导法规关系客体主要有权力、智力成果、特定利益等。领导法规关系的核心内容是领导权，这是不同于国家权力、社会权力的公权力类型。宪法上党的领导权具有最高法律效力。在具体的领导法规关系运行中，领导权通过党组织和党员作用于领导对象，领导法规并不给领导对象设定强制性义务，增强领导法规实效性在根本上是靠加强党的建设而非党规溢出效力。

关键词：领导法规；领导关系；领导主体；领导权；溢出效力；部门宪法

6.论党内规范性文件清理机制的科学构建

作者：庞远福（武汉大学马克思主义学院、党内法规研究中心）

内容提要：党内规范性文件的清理，需要先通过肯定性标准和排除式列举，确定清理范围；围绕政治性、合法性、合理性、体系性等标准展开；根据具体情况作出宣布废止、宣布失效、予以修改、继续有效等相应处理；在清理程序上表现为全面梳理、逐件审查、意见审批、发布决定、文件汇编等具体环节；最后要总结清理工作的基本情况、主要做法和经验、存在的问题，并对下阶段任务作出安排。

关键词：党内规范性文件；清理机制；清理标准

【专题研究】

7.吴家麟先生的法律逻辑观念、思想和理论探索

作者：周志荣、张继成（中南财经政法大学哲学院，暨南大学法学院、中南财经政法大学法学院）

内容提要：吴家麟先生对于我国的法律逻辑学研究作出了奠基性的贡献，这根源于他拥有一种开放式的、面向现代的形式逻辑观。基于这种形式逻辑观，他将法律逻辑学定位为应用形式逻辑研究法律领域特殊逻辑问题的一门科学，这种科学能够处理真正意义上的法律逻辑问题。吴先生自己也作出了有意义的理论探索，他对证据概念的研究为今天的法律逻辑学研究提供了值得借鉴的宝贵思想资源。

关键词：法律逻辑；形式逻辑；诉讼论证；法律判断；证据

8.论南京国民政府时期高等法院省级统管模式

——以江苏高等法院为中心

作者：陈宇超（华东政法大学法律学院）

内容提要：南京国民政府成立后，继续推进肇始于晚清的地方司法改革，除了裁撤各省司法厅，还将检察院并入法院内部，形成了以高等法院为核心的人财物省级统管模式，即各省高等法院统管全省司法机关人财物，同时是全省最高审判机关、检察机关和司法行政机关。以江苏高等法院为主要研究对象，辅以相关一手素材，对南京国民政府时期高等法院省级统管模式进行基于典型个案的实证研究，可以发现，被寄予厚望的高等法院省级统管模式运行效果不佳，存在着司法机关的孤立化、司法行政体制僵化和改革进度不及预期等现实问题。之所以如此，除制度设计本身不尽合理的内部原因外，还有司法权较行政权处于弱势地位和司法经费依赖地方财政等外部原因，其中的经验教训值得引以为鉴。

关键词：南京国民政府；江苏高等法院；人财物省级统管；司法改革

9.量刑均衡的中国经验：基于强奸罪的实证研究

作者：熊谋林、李稚宁、胡景宣（西南财经大学法学院刑事法学研究所，西南财经大学法学院，北京大学国际法学院）

内容提要：量刑规范化运动距今已逾10年，但鲜有实证研究客观评估其实施效果。借助于八个省的1254份裁判样本，本研究利用多种统计模型交替比较后发现，缓刑和刑期在各省间较为均衡，个别省间差异可由量刑细则和犯罪事实解读。河南省的缓刑率较其他省低，因其缓刑指导意见及高比例既遂和多次强奸等事实问题造成；广东的刑期较短，与其量刑细则对未遂犯的基准刑减刑幅度有关；新疆比四川刑期短，原因在于初犯比例是后者的5倍。从统一的法政体系、量刑指导意见、犯罪事实角度，可以充分探索出量刑均衡的中国法律和司法管理经验。最高人民法院可进一步细化适用于全国的量刑指导意见，制定缓刑裁判规范，明晰量刑情节的认定标准；刑法可将持有凶器、恋爱关系、亲属相奸、老残孕等作为法定从重从轻情节。

关键词：量刑指导；实施细则；量刑公正；缓刑；刑期

10.民事诉讼证据裁判说理的内涵延展与逻辑进路

——以民事诉讼《证据规定》修正为中心

作者：杨惠惠、刘树德（北京市西城区人民法院，中南财经政法大学法学院）

内容提要：民事诉讼《证据规定》的修改呈现出“双收双放”的特点，一定程度上延展了证据裁判说理的内涵。在宏观上，庭审说理的重要性进一步得以彰显，与裁判文书说理构成证据裁判说理的“双核”，准确把握两者的关系和作用，对于贯彻证据裁判原则、规范行使自由裁量权以及落实司法责任制具有重要意义。在微观上，有关证明妨害、自认、证据证明力、鉴定等规则的修改使得证据裁判说理的内容、重心与程度发生衍变，由证据认定法律事实的逻辑脉络同样发生较大变更。在适用新修订的《证据规定》进行裁判活动时，实有必要理顺证据裁判说理的衍变路径与逻辑进路。

关键词：证据规则；裁判说理；庭审说理；释明权

【域外法治】

11.论背信罪的成立要件（2）

作者：[日]桥爪隆（著）、王昭武（译）（日本东京大学大学院法学政治学研究科，云南大学法学院）

内容提要：事务处理者出于牟利加害的目的，实施违背任务的行为，给本人造成财产上的损害的，成立背信罪。其中，“牟利加害的目的”只是从反面显示“不存在为本人谋求利益的动机”，无须属于积极的行为动机；“财产上的损害”是指从经济的角度而非仅仅从法律的角度评价本人的财产状况，因行为人的行为而使得本人的财产价值减少或者本应增加而未能增加。对于背信罪的共同正犯，无须从法律的角度进行特别限定，凡能认定成立共同正犯的，事实上就已经被限于当事人之间存在经济上的利害关系的共同性或者实施了积极的参与行为的情形。一般而言，根据究竟是以行为人自己还是以本人的名义或者出于本人的计算而处分财物，可以区分侵占罪与背信罪，但这种区分不具有排他性，以本人的名义或者出于本人的计算处分财物的，虽然也可以成立背信罪，但应优先适用侵占罪。

关键词：背信罪；牟利加害的目的；财产上的损害；共同正犯；侵占罪

12.解释保险的四种学说（下）

作者：[美]肯尼斯·S.亚柏拉罕（著）、严立（译）（弗吉尼亚大学法学院，北京大学法学院）

内容提要：本文指出了数十年来所讨论的四种有关保险的学说，逐一分析之，并探讨其应然层面的含义（规范含义），正是这些规范要素支配着各种学说。它们依次是合同说、公用事业/受管制行业说、产品说以及治理说。尽管这些学说采取的角度大相径庭，却都避不开两个基本问题，这也是长期以来现代保险法不得不直面的困难。问题之一，保险合同的条款在何种程度上决定其法律效力。这是一个古老的难题——格式合同中由一方制定的条款是否有效——的保险法版本。因为几乎所有的保险合同都是标准的格式合同，纵如高端的公司保险也不例外；准此而言，此为保险法的核心问题，而不是边缘问题。问题之二，我们有时称作“公法”的法律，如何影响私人保险的承保范围？这也困扰着整个现代私法：私法应当在何种程度上为合同当事人实现实质公平，或者涉足其他更像是公法事务的领域？比如某特定案件的诉讼结果对其他民事主体未来行为的影响，或者同等条件下投保人的平等对待，这都是典型的公法事务。最后文章表明，每种学说都指向一些应然层面的选择，采纳某种保险理念却并不意味着直接接受或者拒绝其背后的规范选择。驱动法律规则与实践的，不是概念，而是我们的政治、经济与社会价值。然而，有时候我们却无法深入概念的架构洞悉其本质，反而被牵引着在概念外围打转。这样来描述不同保险学说之间的争辩，虽不中，亦不远。在此背景下，本文采取的批判性分析法就要求揭示出应然层面的含义，它事实上支配着每一种概念体系。

关键词：保险的本体论；合同；公用事业；产品；社会治理

13.算法社会中的三大法则

作者：[美]杰克·巴尔金（著）、刘颖、陈瑶瑶（译）（耶鲁大学法学院，同济大学法学院，上海大学法学院）

内容提要：我们正在从互联网时代飞速走向算法社会，这是一个由算法、机器人和人工智能体围绕社会和经济决策组成的社会。阿西莫夫三大定律具有一定的启发性，但仅适用于科幻小说。人类与机器人的关系，犹如布拉格魔像传说中的“拉比和魔像”。在算法社会中，规制的核心问题不是算法，而是使用算法的人，以及允许自己被算法支配的人。我们需要的不是阿西莫夫定律，而是控制和指导人类创造、设计及使用机器人、人工智能体和算法的法则。算法操作者是委托人及终端用户的信息受托人，算法操作者对公众负有责任，算法操作者负有不参与算法妨害的公共义务构成了算法社会中的三大法则。

关键词：算法社会；信息受托人；算法妨害；人工智能

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