《法治社会》2020年第2期要目

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【视野纵横】

1.社会保障法视域下的突发公共卫生事件应对机制研究

周贤日（1）

2.情势变更下再交涉之解构

孙文（13）

3.信息服务设备后门和技术漏洞的威胁及其法律应对

张培田；唐犀；周倩琳（26）

4.论水工程移民法制理念变迁

邢伟星（36）

【立法研究】

5.中国语境下土地发展权的法理基础与入法路径

吕翾（47）

6.设区的市地方立法权运行实证研究

——以广东省为例

马竞遥（56）

【探讨争鸣】

7.个案的多维差异化审视与生命力延展

闻志强（65）

8.武力反恐视角下自卫权理论考

吴何奇（76）

【实务观察】

9.司法裁判援引传统文化问题探析

——基于132份生效裁判的实证分析

方月伦（87）

10.论院庭长权力清单的性质定位

许志华（97）

【域外法谭】

11.德沃金司法诠释理论的争议与贡献

武西锋（108）

12.故意犯中的客观行为不法与主观行为不法

——兼论故意不法与过失不法的关系

汉斯·库德利希；张志钢（118）

【视野纵横】

1.社会保障法视域下的突发公共卫生事件应对机制研究

作者：周贤日（华南师范大学法学院）

内容提要：从社会保障法视域看，我国应对突发公共卫生事件有基本成型的法律机制，各项法律制度在应对突发公共卫生事件中发挥了积极作用；但还有不少需要检视完善的体制机制，不管是非典肺炎还是新型冠状病毒肺炎的突发重大公共卫生事件，均反映出我国在突发公共卫生事件应对的保障机制建设上存在短板。在应对突发公共卫生事件的社会保障法治体系方面，要做好平时和应急时的社会保障体系建设，“预防为主、常备不懈”的方针应当贯彻到加大防疫基础规划和建设财政投入，使应对突发公共卫生事件时有充足的物质基础；在信息及时立即报告和迅速处置机制上，要总结非典肺炎疫情和新型冠状病毒肺炎疫情两次惨痛深刻的教训，在法定的报告机制外应该包容民间科学研究性质的言论自由和信息分享，法定的机构应当重视和及时收集利用民间的信息，避免信息的遗漏、错判和延误导致的事件升级。在医疗费用机制方面，在收治甲类传染病人和按甲类传染病预防、控制的特定乙类传染病人的费用以及排查疑似上述病例的费用方面，国家应迅速确定国家财政负担的法定机制并让公众知悉。在收治和隔离场所出现已有专业医疗机构收治能力不足等情况下，应当依法紧急征用条件成熟的楼堂馆所改造为收治机构、隔离场所，为防控疫情提供设施保障。

关键词：社会保障法；突发公共卫生事件；传染病专科医院；隔离场所；信息披露

2.情势变更下再交涉之解构

作者：孙文（华东政法大学）

内容提要：《民法典（草案）》在情势变更制度下加入了遭受不利一方可请求再交涉的表述。但对其定性，既有的从给付义务、不真正义务或者附随义务说皆非合理，形成权说更与体系相悖。再交涉并不能如想象那样促进私法自治和契约严守，相反可能导致因情势变更而获益一方更具谈判优势，增加司法成本。从法经济学和比较法角度也无法证立再交涉的必要性。发生情势变更后，并不一定需要再交涉，且如何交涉以及不交涉的后果在现行法体系上皆无法明确。应将再交涉视为单纯的法律倡导，使其脱离权利义务的讨论。

关键词：情势变更；再交涉；异质性；倡导规范

3.信息服务设备后门和技术漏洞的威胁及其法律应对

作者：张培田；唐犀；周倩琳（广州商学院法学院；西南政法大学、广州商学院法学院、中国政法大学；广州商学院法学院）

内容提要：大数据、云计算云存储、互联网+与区块链等高新技术日新月异的发展，促进了社会信息利用的转型升级，也使得逐利的各级各类信息传输处理服务商，利用信息服务设备后门和技术漏洞，危害国家安全和社会个人隐私保护等良善运行秩序。本文从信息服务基础设备后门和技术漏洞的社会危害、信息服务设备后门和技术漏洞产生的原因及其行为的法律定性、信息服务设备后门和技术漏洞法律规制的理由和目的、强化信息服务设备后门和技术漏洞法律应对的建议等方面，进行分析论述。并就当下及今后我国以法律规制信息传输设备后门和技术漏洞的法律问题，应对大数据、云计算云存储、互联网+与区块链等伴随高新科技演变的信息安全危害，提出改善建议。

关键词：信息服务设备；信息安全；后门；技术漏洞；法律

4.论水工程移民法制理念变迁

作者：邢伟星（南京师范大学法学院）

内容提要：法制理念是法制建设的灵魂、精神实质和价值追求，社会主要矛盾对法制理念变迁起决定性作用。新中国成立以来，随着国家发展思想和立法思维的变化，水工程移民法制理念从补偿性移民到开发性移民再到“以人为本”移民，几经变迁。新时代下，社会主要矛盾转化、新发展思想提出和宪法修改，在给水工程移民法制理念带来巨大冲击的同时，也为水工程移民法制建设指明了方向。对此，应依据水工程移民法制理念变迁规律，实现水工程移民法制理念向“以人民为中心”的转变。在此基础上，依据法律保留原则将水工程移民中私有财产征收、征用等法律保留事项纳入法律规制范畴，重构水工程移民法制体系，实现移民权利与公权力之间的平衡。

关键词：法制理念；水工程移民立法；社会主要矛盾；以人民为中心；宪法修改

【立法研究】

5.中国语境下土地发展权的法理基础与入法路径

作者：吕翾（华南理工大学法学院）

内容提要：土地发展权是一项具有动态、立体和增量意涵的新型土地用益物权。在土地开发利用关系的调整时点与权利内涵上，土地发展权与其他土地用益物权之间存在一定区隔性。在权利来源上，土地发展权也是从土地所有权中分离出来的，与其他土地用益物权及其构成的体系间具有兼容性。将土地发展权纳入我国土地用益物权体系符合民事物权生成与发展的规律，具体路径上，须明确土地发展权的入法方式与权利构造，在此基础上协调静态土地物权和动态土地权利的运行。

关键词：土地发展权；用益物权；土地利用

6.设区的市地方立法权运行实证研究

——以广东省为例

作者：马竞遥（广州医科大学法学系）

内容提要：2015年修改后的《立法法》出台，其中一大特点是地方立法主体扩容但权限范围限缩。地方立法主体扩大至设区的市后，全国地方立法数量大幅增加。本文以广东省21个市行使地方立法权现状为调查研究样本，发现地方立法部门利益化、立法能力不足、重复抄袭上位法、立法计划弱、公众参与度低等问题，从而提出地方立法应强化人大主导作用、完善工作机制、扩大公众参与、强化区域合作、加强队伍建设等具体可行的办法。

关键词：设区的市；地方立法；立法权；实证研究

【探讨争鸣】

7.个案的多维差异化审视与生命力延展

作者：闻志强（广州大学法学院）

内容提要：开展依法治国和法治中国建设，必须关注和重视对个案的研究与分析，尤其是对具有代表性、典型性的个案开展“解剖麻雀”式的细致分析和在法治范畴内进行本质探寻和深度挖掘，从而凸显个案不可忽视的价值和重大法治意义。立基于个案，从立法者、司法者和法学理论研究者的不同主体与视角进行分析，可以发现目前我国法学理论界和实务界在看待和处置个案特别是“特殊”个案方面，仍然存在各自受观察角度与角色扮演制约造成的困境和问题。对此，作为立法者，应当着力进行观念转型，积极关注个案特别是具有典型性、代表性、影响法治进程的个案，及时回应个案，扩展个案作用于立法者的现实空间、机会和条件，以个案为切入点进一步修订和完善立法规定，进而形塑全民法治理念和培养全民法治意识，实现个案法治价值挖掘的最大可能性。作为司法者，应当着力从扩大和深化关注对象方面即显性的指导性个案与隐性的典型性个案并重、完善和实现目的诉求方面即追求个案公正与司法公正、社会整体正义的协调、统一、融合，进一步重视、发现、分析个案。作为法学理论研究者，应当密切关注个案，深入研究个案，树立和强化“案例意识”，在研究路径、范式和方法上要进行“转型”，强化实证分析法、类型化研究方法，挖掘、释放和延续个案的价值与生命力。

关键词：法治中国；依法治国；个案；典型性；类型化

8.武力反恐视角下自卫权理论考

作者：吴何奇（上海财经大学法学院）

内容提要：在国际和平与安全的议题中，恐怖主义是当今世界各国面临的主要威胁。在应对恐怖主义的问题上，国内刑事法的局限以及国际刑事法院对恐怖主义犯罪管辖权的缺位导致对大规模恐怖组织的打击仍依赖于武力的途径。然而，传统国际法中的自卫权理论似乎难以为武力反恐行为的合法性提供有力的支撑，武力反恐对自卫权规则下的“武力攻击”的解释、时间规则的限制以及“韦伯斯特原则”的要求都产生了冲击与挑战。此外，有鉴于恐怖组织实力的提升，恐怖组织对国家的威胁与日俱增，在此背景下，重新审视预先性自卫的合法性尤为必要。

关键词：自卫权；预先性自卫；武力攻击；韦伯斯特原则

【实务观察】

9.司法裁判援引传统文化问题探析

——基于132份生效裁判的实证分析

作者：方月伦（山东省滨州市中级人民法院）

内容提要：通过对132份生效裁判文书分析，当代判决援引传统文化呈现出主文援引与判后寄语并存、直接引用与转化引用并用、对特定事务暗含的文化深意进行解析等三种类型。判决书援引传统文化既有增强判决的说服力和可接受性、辅助确认案件事实、辅助决定某些司法程序、增强道德引导的积极作用；但也存在传统文化本身不确定性、行为模式缺乏后果规定、以道德批判代替依法裁判、当事人用之谋取非法利益、援引表述不当等风险。从援引动力、传统文化本身、法律规范本身三重视角论证，证成优秀传统文化以恰当方式写进裁判文书既具合法性又具合理性。为规范援引传统文化，从实体和程序两方面进行规制。根据优秀传统文化的内容及立法现状，对其在法律层面作不同定性。坚持妥适性适用原则，提炼7种适宜援引传统文化的案件类型。程序方面明确适用主体，规范识别认定程序，明确适用形式，主张同步跟进调解和思想说服工作，但不得作为判决的法律依据。

关键词：传统文化；司法裁判；援引

10.论院庭长权力清单的性质定位

作者：许志华（广东海际明律师事务所）

内容提要：院庭长权力清单历经了从地方自发试点探索到最高法院欲统筹推进的历程，但其目前仍处于法院内部自我探索的初步阶段。在实践中，其被视为司法改革背景下健全审判权运行机制和规范审判职责的司法改革机制。而从理论的视角来看，其应定位为一种“司法自制”，但这种“自制”并非传统“他制”的替代，而是补充。院庭长权力清单这项机制要实现更大的效用，既需要将院长和庭长的权力清单单独分列，由不同的主体来建构，也需要将法律、司法解释和最高法院制定的其他文件作为主要渊源对院长和庭长的权力内容进行全面梳理，还需要实现院庭长权力清单建构的公开化。

关键词：院庭长；权力清单；定位；司法自制；建构

【域外法谭】

11.德沃金司法诠释理论的争议与贡献

作者：武西锋（吉林大学司法文明协同创新中心、中国刑事警察学院）

内容提要：德沃金的司法诠释理论本质上是一种道德诠释。道德证立的方式引发了巨大争议，在英美法系，它主要集中在两个方面：约翰·麦凯从“错误理论”出发，质疑德沃金道德诠释的客观性；理查德·波斯纳从法理学的自然科学立场出发，根本上否认道德诠释。从一般意义上来讲，道德源于人的本性，在人类社会实践中是不可化约的事实。以是观之，我们可以发现，德沃金道德诠释的独特贡献在于，为客观评价惯例主义和实用主义两种法律概念观提供了重要洞见，前者潜藏了道德断裂的可能性风险，后者则会将司法诠释直接导向道德虚无。德沃金的司法诠释理论，弥补了惯例主义和实用主义之道德缺陷，是对法哲学、政治哲学的重大理论创新，在判决疑难案件中也彰显了极强的实践价值。

关键词：德沃金；司法诠释理论；道德诠释；法律概念观；整全法

12.故意犯中的客观行为不法与主观行为不法

——兼论故意不法与过失不法的关系

作者：汉斯·库德利希；张志钢（德国埃尔朗根——纽伦堡大学法学院；中国社会科学院法学研究所）

内容提要：故意结果犯的成立以结果不法和行为不法为前提，行为不法由客观要素和主观要素构成。客观要素和主观要素在建构行为不法时是协作关系。这种协作关系不仅仅是简单的补充关系，也不是并联或串联的关系，而是彼此紧密交织在一起。主、客观要素都不应放弃，但二者并非在建构行为不法的所有场合都同等重要，必要时也可以做功能性补偿，也即在功能性平衡的范围内通过添加其他要素来补偿在一定程度上所欠缺的要素。此外，并非所有过失犯的客观前提条件，对于故意犯客观构成要件的成立都是必要的。

关键词：故意犯；过失犯；行为不法；客观行为不法；主观行为不法

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