蔡卫忠 王文玉：以裁量正义提升司法公信力问题研究 | 中州学刊 201912

　　第一，判决的说理性不足引发对法官自由裁量合理性的质疑。法官自由裁量的说理性不足主要是指大量的裁量说理形式化、简单化，具体表现在三个方面。一是证据认定上存在罗列性。在证据认定上，法官多用“本院经审理认为某种证据有效”之类的表述，而并未说明此种证据为何有效以及不予认可的证据为何无效。如果法官不从证据链、法律要求的形式要件以及证据的相关性、真实性、证明力等方面对认定相关证据的理由进行说明，就会给公众留下“法官对证据的认定过于主观化”的印象。二是法律释义不足。司法判决不是依法而行便可实现纠纷的解决，很多情况下还需要法官将隐藏于法律背后的道理予以说明，方可达到案结事了的效果。比如，在民事纠纷中，法官对“相邻权、地役权”创立目的的解释以及在此基础上对行使这两项权利的限度的解释，能使纠纷双方了解相关法律规定的必要性，从而认同法官裁量的适当性。法律释义不足会使公众无从得知法官裁量是对法律背后道理的适度解读还是在随意解读法律，从而不利于建构法官裁量的公信力。三是当面临价值选择时，法官往往不对为何选择某一种价值而未选择另一种价值予以详细说明。比如，随着社会的发展，权利保障越来越被重视，权利冲突现象多发。当法官认为应当牺牲一种权利以维护另一种权利时，外人往往很难直观地从判决书上看出法官如此裁量究竟是出于对“社会影响、经济成本”等因素的分析，还是出于对“国家政策导向、善良风俗维护”等因素的考量。

　　第二，法官裁量的结果与社会道德价值相冲突引发对裁量价值取向的质疑。法官的自由裁量要接受社会效果和法律效果的检验。消除判决的形式合理性与实质合理性之间的冲突是法官自由裁量过程中绕不开的问题，这考验着法官的智慧。一些法官在裁量中没有很好地平衡二者之间的关系，由此引发不少争议。比如，在“于欢案”中，于欢护母行为在伦理道德上的正当性，杜志浩等人侮辱、非法拘禁、殴打等行为的定性，都成了社会关注的焦点。该案的一审判决中，法官秉持规则主义理性，强调法律对公力救济的提倡和对公民生命的重视，但对于欢护母行为的伦理正义性、杜志浩等人行为的恶劣性等考量不足。此案中，法官更多考虑个案的实质合理性，使判决不冲撞大众的正义理念，可能是一种更加合理的选择。又如，在“***案”中，法官遵循实质理性原则判决案件却产生了不良示范效应。该案被媒体曝光后，很多人看到他人面临危难却不敢伸出援助之手。就社会效果而言，该案中法官对形式合理性与实质合理性的权衡是失败的。

　　第三，法官滥用、怠用自由裁量权引发对裁量行为本身的质疑。法官自由裁量是一种无法准确预估裁量结果的心证行为。在缺乏有效的制度监督的条件下，法官的自由裁量权面临被滥用的风险。目前，法官滥用自由裁量权在刑事审判领域的表现主要是法官接受被告人家属或律师的请托后将取保候审、减刑假释等商品化，在民事审判中表现为法官接受请托人的钱物后对案件不合理地快审快判或久拖不判、拖延保全等。法官怠用自由裁量权，主要是指法官面对外界干扰因素过多等困境，出于自身安全考虑而尽量避免进行裁量。这些情形不易被发现，成了滋生法官腐败的温床。最高人民法院多次发布指导意见以纠正类似现象。

　　第四，“同案不同判”引发对法官自由裁量公平性的质疑。司法实践中的“同案不同判”是指，对于相同或相似的案件，法官的裁量出现较大的差异。“同案不同判”有两种情形：一是某一案件的情节轻于相似的案例，法官对该案当事人的惩处却更重；二是某一案件的情节重于相似的案例，法官对该案当事人的惩处却更轻。实践中由于种种原因，“同案不同判”现象并非个例。随着司法改革的深入，这一现象还可能加剧。“司法责任制改革后，法官的自主判断权和自由裁量权将进一步增强，确实有可能产生裁判标准不统一、同案不同判的现象。”“同案同判”是对法官自由裁量的基本要求，“同案不同判”则有损法官裁量的公信力。

　　法官裁量的正义性作为连接法律和具体案件的纽带，是建构司法公信力的内在基础。一般而言，信任系统包括两方面内容，即对个人的信任和对制度的信任。司法信任即对法官的信任和对司法制度的信任。就对法官的信任而言，真正能反映一个法官是否值得信任的领域就是自由裁量领域。在自由裁量中，法官的经验，其对法律、政策的理解，其自身的品行等都面临考验。就对司法制度的信任而言，司法制度设计的初衷就是约束法官自由裁量行为的肆意性，使法官在行使自由裁量权时不至于因缺乏合理的约束而心存偏私。因此，强化法官行使自由裁量权的正当性是塑造司法公信力的重要方式。

　　第一，裁量行为是一种说理行为，法官的裁量行为主要通过判决书的说理部分为外界感知。如果判决的说理性不足，就会使法官裁量行为的可感知性不足，给公众造成法官可以肆意裁量的印象。导致判决说理性不足的原因主要有三方面。首先，法官自身水平的局限性。一些法官对适用法律、解释法律的方法掌握不足，对法律原则和法律精神的把握不够准确，缺乏有效的说理知识和经验以及实践能力，造成判决说理的单薄性。其次，一些法官消极对待裁量的说理问题。上级法院对下级法院的行政干预等外力会造成“办案者无决定权、有决定权者不办案”现象，制约法官审判裁量的独立性。法官责任制尚不完善，裁量说理的奖励机制缺失，这些进一步强化了法官对裁量说理的消极态度。最后，法院案多人少的矛盾十分突出。如果法官疲于应付结案量目标，其对需要耗费更多时间和精力的案件说理自然无暇顾及。当法律之理抑或公共政策之理无法从判决中得知时，公众便会依直觉评断法官的自由裁量行为，从而对法官裁量产生各种各样的质疑。尤其是当判决裁量所决定的是对当事人而言十分重要的财产问题或刑罚问题时，只将判决结果简单告知当事人显然难以取得当事人对法官裁量的认同。

　　第二，虽然自由裁量权是一种受法律和案件事实限制的权力，但法官在法律允许的范围内依然拥有裁量空间，且这一空间有很大的张力。法律只是指示了案件裁决的方向，至于对立法目的的理解，案件相关事实、情节轻重的认定，赔偿数额的高低，适用刑罚的时限等的判定，都是法官在裁量中完成的。法官自由裁量是依照其内心的确信和衡量进行的，具有一定的隐蔽性。受人情社会传统等因素影响，法官的自由裁量行为在人情关系干扰、权力和利益诱惑下会偏离公正的轨道。一些地方推行的能动司法活动中，法官裁量呈现出一种更加缺乏限制的状态，权力被滥用现象更加严重，如法官裁量中会夹杂以权谋私、假公济私、要挟报复等成分。此外，有的法官在案件裁量中主要考虑保护自身安全，以尽量不惹或少惹麻烦为目的，所作出的裁量结果不仅不能有效解决纠纷，还会对裁量信任机制造成损害。

　　第三，法官裁量在形式正义和实质正义之间摇摆以及“同案不同判”问题，在一定程度上都是对“制定法”和“先例”这两项权威性的裁量依据重视不足造成的。“法官的裁判必须要以一套事前就已大体确定的权威规范为依据。如此，当法院依据这套规范对当事人的行为进行处罚时，才不会违背‘禁止事后法’和‘可预测性’这两项法治的基本要求”，“在现行法秩序中，权威规范最典型的来源是制定法与先例”。以现行法为框架，采取适当的法律适用方法，是法官平衡裁量的形式正义和实质正义之间关系的重要路径。实践中一些法官正是由于在裁量中没有确立依法裁判的基础理念以及将社会正义以法治化的方式融入司法判决的法治思维，才造成不当的裁量结果。随着信息传播渠道日益多元化、便利化，法官在裁量中应更加注重对“先例”的重视，以减少“同案不同判”现象。实践中一些法官仍然沿用注重解决个案纠纷的传统司法模式，以实现“案结事了”为目的，裁量的可预测性不足。这既违背以法治方式缓和规则与后果之间张力的要求，也容易引发“同案不同判”现象。

　　当法官合理使用自由裁量权时，法律秩序会得到尊重和维护；而当法官不合理使用自由裁量权时，会对法治的权威以及司法公信力造成损害。如果不积极应对法官裁量正义的实现所面临的困境，就可能形成一种关于信任资源的“柠檬市场”，从而使司法整体的公信力和权威性遭受冲击。如何实现法官裁量最优化，是对法律政策制定者的考验，更是对法官经验、知识与智慧的挑战。法官自由裁量的倾向性会受到具有时代性的社会背景的约束，当裁量符合社会正义理念的要求时，司法判决便具有社会认同性及对社会公正的补强功能。

　　裁量正义的实现不仅关系到法官群体能否在判决中合理处理形式正义与实质正义之间的张力，而且关系到通过司法的社会治理建构法治社会的目标能否实现。从根本上讲，法官如何更好地行使自由裁量权是一个法律方法问题。如何“从法律方法论的角度来建构个案司法当中的精致化司法，努力实现‘类案同判’，以司法的技术理性来架构法律基本的实质正义”，对于推进法官裁量正义的实现至关重要。可以从裁量技巧和裁量制度的角度，从以下四个方面强化法官裁量的正义性。

　　1.法官合理运用司法技术，保障自由裁量的形式正义实现

　　自由裁量权来源的合法性和自由裁量行为依据的合法性是裁量正义得以实现的基础。法官自由裁量的实质是弥补法律漏洞、续造法律的行为，因而在严格司法的法治文化背景下，法官合理运用司法技术进行自由裁量，既是促进法治文化建设的要求，也是实现自由裁量结果的正当性、合法性和可接受性的保障。“司法(包括基层司法)对纠纷的解决，需要贯彻国家法律的规定性，以维护国家法秩序的安定性价值，甚至‘合法律性’乃是司法权威的基本依托。”法官在自由裁量中如果不严格依照法律规定、运用司法技术，就会使裁量表现出肆意性和独断性，造成裁量的权威性、公正性不足。“如果希望法的续造结果可被视为现行法秩序中的‘法’，法的续造就必须依循一定的方法。”

　　合理运用司法技术是实现裁量正义的基础，具体可从三个方面展开。首先，法官合理运用法律解释的方法，确立以文义解释为主，系统解释、历史解释、限缩解释、扩张解释等为辅的法律解释体系。同时，法官应注重运用合理的漏洞填补、法律续造、法律冲突解决等技术，实现自由裁量中法律技术运用的精致化。其次，法官裁量应遵循基本的司法原则。新法优于旧法、特别法优于一般法、法不溯及既往等一般性的司法原则是保障法律被体系化、统一化适用的前提，任何人不得从违法行为中获利、法不强人所难等基于道德伦理和实践经验的司法原则是推进法官裁量结果和社会正义相统一所应遵循的理念。最后，法官裁量应严格遵循程序规定。正义应当实现，并且应当以看得见的方式实现。将法定程序作为标尺来衡量法官裁量的外在合法性，是对法官自由心证行为最有效的、直观的监督手段。

　　司法技术能有效规范法官的自由裁量行为，但统一建构的法律技术面临个案的拷问。法律技术运用的普遍性、可预测性、稳定性与灵活性、具体性之间存在冲突，这要求法官在自由裁量时针对案件的具体特点作出取舍。对个案的实质合理性予以关照，这要求法官立基于有克制的实用主义立场，通过在法条、法理、情理、常理、常识之间往返考量，在严格司法、精细化司法的基础上尽可能消弭司法判决和社会伦理价值理念之间的间隙。法官在运用精致化、理性化的法律技术进行裁量的同时，也要注意司法判决对公众法治观念的塑造，从而有效转变传统礼俗、习惯影响下的社会纠纷治理观念，谋求现代法治观念与传统伦理观念之间张力的消解。

　　2.强化法官裁量的说理性，实现裁量结果于法有据、公平公正、合情合理

　　最高人民法院2018年6月印发的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》对法官行使自由裁量权处理案件提出了更高标准，要求法官坚持合法、合理、公正和审慎的原则，不但阐明自由裁量所考量的相关因素，还要充分论证运用自由裁量权的依据。根据该意见的相关要求，应从以下三个方面强化法官裁量的说理性。

　　第一，法官在裁量时应当阐明事理。法官自由裁量的重点在于对案件事实的认定，但并非所有的案件事实都会进入司法领域，只有和案件争议焦点相关的重要的事实才会进入法官的视野。司法认定的事实是经过法官裁剪的事实，因而法官有必要在判决中对相关证据和事实的认定展开说明。就案件的证据而言，法官不能仅将所认定的证据进行简单罗列，而应在裁判中围绕证据采纳、举证责任分配、证明标准设定等问题，重点对有争议、相互冲突以及关键证据的认定予以详细说明。法官对案件事实的认定尤其是对争议事实的认定，应从证据链、合理推定、情理的运用以及法庭举证、质证、辩论的情况和法庭调查结果等方面综合阐明认定意见，确保当事人对法官认定的事实有清楚、准确的了解。

　　第二，法官应当在判决中讲明情理。常情、常识、常理是法官在自由裁量时应当遵循和考量的因素，法官所遵循的常情、常识、常理还会通过裁量结果的示范性对社会行为产生约束和引导效应，影响社会道德伦理观念。在我国，司法原情有深厚的文化和实践基础，对于强化法官自由裁量的可接受性有较大意义。尤其是在办理疑难案件的过程中，法官详细阐明平衡利益冲突的理念，能够彰显人文关怀，拉近法官和当事人之间的距离，消除当事人对法官裁量的公正性、合理性的质疑，提升裁量结果的可接受性。法官在阐释自由裁量所考量的情理时，应注意所讲的情理必须是和法律规定的原则精神相一致的，是在司法场域内的情理，这是司法判决具有合法性和正当性的基础。同时，法官在裁量中所讲的情理还应当具备普遍性、一般性，而不是法官依据个人偏好认定的情理。

　　第三，法官应当注重释明法理和讲究文理。释明法理，要求法官正确运用司法技术，对法律条文的适用进行合理解释。讲究文理，要求法官在说理时注重文字表述的严肃性、规范性、逻辑性和流畅性。此外，法官对裁量的说理应当遵循有针对性、必要性原则。并不是所有的裁量都应当予以详尽的说明。如果对所有裁量都详尽说明，就既会降低司法裁判的效率，又会淡化案件的焦点。有针对性、必要性原则要求法官对裁量的说理应针对当事人的主张、案件争议的焦点、上诉人的上诉理由等案件的核心内容展开。因受众的不同以及裁判文书种类的不同，法官在说理的繁简上也应有所区别。

　　3.推进案例指导制度和智慧法院建设，化解“同案不同判”的顽疾

　　2010年11月，最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，开始创建案例指导制度。截至目前，最高人民法院已经发布18批96件指导案例。案例指导制度对于实现裁量正义的突出价值在于，通过类案的示范，解决“同案不同判”的顽疾，使类似案例的裁量有稳定的预期和公正的外表。指导案例的发布不仅从判决结果和裁判规则上对相似案例有指导作用，指导案例中的事实认定标准、法律缝隙弥补规则、相互冲突的法条的梳理、法律条文解释规则的应用、司法程序选择等都对类案裁量有参照作用。对许多案件的当事人而言，与分析不同法律规定中权利义务之间的界限相比，了解指导案例的基本案情和裁判理由相对简便。法官将指导案例作为裁量研判的依据，能够提升案件裁量结论的正当性和可接受性。但由于最高人民法院发布的指导案例数量不足以及案例指导制度定位的模糊性，案例指导制度在统一法官自由裁量标准方面的作用有限。近年来，大数据技术和人工智能的发展为解决“同案不同判”问题提供了新的机遇。

　　2017年4月，最高人民法院印发《关于加快建设智慧法院的意见》，指导各地法院进行智慧法院建设的探索。从实践来看，大数据技术的运用从三个方面优化了法官自由裁量。其一，类案检索系统的开发，有利于强化法官判决的说理性。许多地方法院推出了类案检索系统，如广州市中级人民法院建立的名为“律例注疏”的法律法规资源库。法官只需将案件的主要事实、争议焦点等输入类案检索系统，该系统便能自动筛选并推送相关法律法规、同类案件及其判决说理部分等。当某一案件的判决与系统检索的相似案例的判决有较大差异时，系统还会自动发出预警。这一系统的开发使法官在判决中可以参照类似案例，避免“同案不同判”，也有利于降低裁量的不可预测性。通过类案比对，法官所处理案件的特别之处更易凸显，有利于法官把握案件重点，强化判决的说理性。其二，利用大数据分析，可将案件按难易程度进行分类。类案检索系统通过比对类案争议焦点，将案件进行分类，进而将疑难案件分配给资深法官处理。案件分类有利于合理分配审判资源，避免“一刀切”式地分配案件造成不科学的审判人员和审判时间配比，尤其是疑难案件获得较大的审判资源配比，为案件裁量的合理性提供了保障。其三，大数据技术的运用，可以帮助法院建立更加公正合理的法官裁量评价机制。比如，成都市中级人民法院建立的静默化监管机制“将审判流程细化为183个工作节点，68个监控节点。一旦流程上出现问题，系统将自动预警或发出催办提醒”。这一系统能对法官的不合规行为形成记录并进行预警，从而对法官进行制度化的监督。裁判文书公开、类案检索制度还为当事人和律师了解同一法院先前的裁判文书提供了便利，有利于当事人和律师形成对案件裁量结果的合理预期，以此为基础对法官裁量进行客观评价。今后，智慧法院建设还应从逐步探索如何在案例数据库中筛选出具有指导意义的案例，实现全国案例数据库的统一，依据地域、风俗、习惯等个性化的区域情况，差异化地推送适格案例等方面努力，为有效规范法官的自由裁量行为，最大限度地保障裁量的统一性提供帮助。

　　4.推进司法公开，实现法官和民众交流的理性化

　　由于信息传达、话语表达的不对称，在个案处理过程中，往往出现法官依据法律规范对事实的裁剪与媒体依据新闻的可读性、自身的主观偏向性对案件事实的裁剪以及公众基于社会生活经验、朴素正义理念对案件信息的裁剪之间的错位。因此，应当强化司法的公开性，及时推进法官裁量相关信息的公开化，在信息公开中实现对法官裁量行为的合理监督，倒逼法官更加注重裁量行为的规范性和裁量结果的合理性。司法公开的进程也会形塑民众的法治观念，推进法治理念的社会化，从而有利于法官和民众理性化地进行关于司法裁量的交流对话。

　　当前司法改革中的信息公开主要是审判流程、庭审活动、裁判文书、执行等信息公开，随着办案节点化、司法文书网络化，推进法官裁判信息平台的开放化、实现法官裁量的全过程简便可查是大势所趋。从司法改革实践来看，推进司法公开可从三个方面着手。其一，明晰审判流程中应当公开的具体环节。在网络化办案已经成为趋势的背景下，可将法官办案的进度以及案件审理进程中各个节点的相关信息予以公开，形成以公开为主、不公开为例外的司法公开机制。其二，利用技术平台，实现法官团队办案信息公开可查。可以探索引入当事人对法官办案内容的评价机制，如允许当事人在案件审结后对审案法官团队的裁量程序、判决内容等给出相应的评价。该评价仅作为一种参照，对法官的考核、晋升等无任何影响，重点在于帮助法官发现并改进案件审理中的不足之处。其三，推进律师办案平台和法官办案平台相对接，为律师阅卷、申请财产保全等提供便利。为此，要实现“不仅仅是裁判文书的公开，而且是所有文书的公开；不仅仅是裁判结果的公开，而且是裁判结果形成的公开；不仅是法院司法行为的公开，而且是司法人员司法行为的公开；不仅是司法行为和司法结果的公开，而且包括可能影响司法行为和结果的信息公开，包括领导干预的信息、专家学者的法律意见等信息的全面公开”。

　　造成当前法官自由裁量的正义性受到质疑的原因既有自由裁量本身的脆弱性，也有法官个体素质、司法技术、司法体制等司法方面的因素，还有社会转型时期价值理念多元化、社会上存在司法全能性的误解等社会文化因素。法官运用正确的法律方法，作出公正、精致、合理的裁量，是实现裁量正义的重要途径。在具体个案的裁量中，法官应避免将裁判的形式理性简化为机械的法条主义并以法律条文建构起闭合的裁判场域，同时应避免陷入单纯的舆论司法或伦理审判的境地。法官在裁量中应借助于精致化的司法技术，详细阐述个案中的法理和情理，正面回应社会对司法的诉求，实现司法裁量和社会正义理念之间良性互动，使两者在相互磨合中为形成社会法治共识奠定基础。

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