田野：论基因研究中的族群权利保护 | 法宝推荐

【作者】田野（天津大学法学院教授）

【来源】北大法宝法学期刊库《大连理工大学学报（社会科学版）》2019年第3期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

在以人为对象的基因科学研究中，族群权利的保护正在成为一个突出的问题。人类基因具有独特的遗传属性。一方面，某些基因具有个人特质，只为某一个特定的人所专有；另一方面，某些基因在一定范围的群体内具有高度相似性，为族群内的众多成员所共同享有。由于基因的这种遗传相关性，在以族群成员个人为对象开展基因研究时，研究结果在公开受试者基因信息的同时也意味着整个族群的基因信息被公诸于世，族群利益因此受到重大影响。如果特定疾病或残疾与基因遗传变异有关，并且这些变异与该基因研究相关时，则可能存在侵犯基因族群名誉权的真实风险。这样的担心并非杞人忧天，而是有大量的实例佐证。2006年新西兰的一项研究结果揭示出：在原住民族毛利人身上存在一种叫做“单氨氧化酵素”的基因，且比例高于一般欧洲人二倍。这种基因被称为“战士”基因，携带者有冒险、好斗、侵略性强的特征。这一研究结果的披露，使人们容易将此基因与毛利族群中较严重的家庭暴力问题联系起来，并在更大范围内导致毛利族群有暴力倾向的社会误读。在我国台湾地区一项针对原住民族酒瘾问题的基因研究，其结果也造成了将饮酒的社会问题与血统联系起来的负面效应。正是在这样的背景下，族群权利保护的问题显得更为必要。

对基因研究而言，族群相对于单独的受试者有着更独特的科学价值。特别是在当今的大数据时代，各国纷纷建立大规模的人群性生物样本库，针对族群的样本采集和研究活动广泛展开。从现实的情况看，很多国家和地区的基因研究所针对的族群往往是当地的原住民族群，历史、文化、政治、社会等众多因素的杂糅加剧了这一问题的复杂性。我国人口众多、民族构成多样，在漫长的历史发展中形成的族群文化较其他国家更为丰富，而针对族群进行基因研究所面临的问题也更为突出。近些年发生了几起国外研究者到我国收集人口基因样本、攫取遗传资源的事例，很多研究都没有经过当地族群的同意而擅自开展。这样的现实背景使族群权利保护的必要性越来越突显。

尽管保护族群权利的呼声越来越高，可是在操作层面要实现这一目标则存在相当大的困难。族群不是一个典型的民事主体，族群权利概念的内涵、外延与实现方式等都存在很大模糊性。究竟什么是族群？其范围如何认定？族群权利是一项独立的权利类型吗？如果是，那么族群权利到底有哪些？对族群权利的保护通过何种路径实现？族群与其成员间的权利冲突如何协调？迄今为止这些问题都还没有清晰的答案。族群权利要成为一项实在的权利，还有很长的路要走，而加强理论的研究与讨论显得更为迫切。

如果一个族群经过判定得以成立，那么该族群在法律上的地位如何？在人类基因研究中，对族群的利益通过何种方式予以保护？一个争议的焦点是：族群是否有区别于成员权利的独立权利存在。否定性的观点认为，族群不具有推理能力、决策能力和行为能力，因此不具有成为民事主体的资格，所谓“族群权利”（Group Rights）其实并不存在，族群的权利最终都可具体化落实为其成员个人的权利。肯定性的观点则认为，族群权利与成员个人权利还是存在可识别的差异的，两种权利各自满足不同的利益保护需求，诚然某些利益通过个人权利保护的方式即可实现，但确实存在一些特殊情形，所关注的是整个群体的利益，因此只能由群体内的成员作为一个整体共同作出决定。笔者认为，在当下肯定族群权利是必要和正当的。首先，族群作为一个整体确有区别于成员个人的共同利益，对这些利益的保护运用个人权利的保护机制是不能完全奏效的。基因取自个人，但由基因揭示的信息及其影响则不限于个人。其次，从权利的要素看，族群的范围虽然模糊但仍可确定，族群权利确有其实在的内容，族群权利也有可兑现的行使机制。再次，从比较法来看，对族群权利的保护越来越得到国际上的认可。最后，在生物医学研究广泛开展的时代，族群面临的风险不是假想，而是现实；不是个别现象，而是普遍存在的风险。鉴于针对族群的研究日益频繁，在一定范围内承认和保护族群权利是时代发展的需要。

族群权利并非全新的权利类型。相对于一般性权利而言，族群权利仅仅是在主体和权利行使方式等方面较为特殊，但并未脱离既有权利体系。因此保护族群权利的基本模式应是纳入既有的权利框架体系，而不是另创造出一种全新的权利模式。族群权利并非单一权利，而是若干具体权利构成的权利束。在人类基因研究中，族群围绕基因样本的采集、利用与信息传播，享有一系列的基因权利，概括起来主要有以下几种类型：

（1）族群基因隐私权。即族群对属于族群基因隐私范围内的事项有依法自由支配并排除他人非法干涉的权利。一方面，族群基因信息具有高度私密性，这些信息一旦被泄露，将会使族群及其成员在社会生活中面临被歧视的风险。这些独特的基因信息不得被非法获取、披露和利用。另一方面，基因信息具有“源头性”，从基因信息中可以解读出其他一般信息，进而更多私密信息将因为基因信息的公开而被揭露。现实中，一些研究机构为搜集研究资源而刺探、利用本属于族群隐私范畴的信息，实则是侵犯族群基因隐私权的行为。

（2）族群名誉权。即族群享有保护自己名誉不被侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。基因信息属于“高度敏感的数据”，一旦泄露可能导致整个族群面临污名化的集体风险。从现实的角度看，族群在基因研究中面临的最主要的威胁就是污名化。酗酒、暴力等不良社会现象常常被错误解读为是某个族群的“病理”基因造成的，这方面的案例很多。再者，相对于一般信息，基因信息具有风险发展性，对于族群名誉的损害可能会随着时间的发展而不断发酵，这也意味着更高的保护需求。

（3）族群自主决定权。即指族群有权自主决定对族群所属信息的控制和利用。在针对人的生物医学研究中，受试者的自主权格外重要，其主要是通过知情同意机制实现。而在针对族群的基因研究中，族群作为被研究的对象也应当被赋予自主权。在大多数情况下，族群更希望、也更有能力避免基因研究带来的集体风险。针对族群基因样本和信息的任何研究及行为，只有经过族群的同意才能进行，否则将构成侵权。

（4）惠益分享权。基因信息是重要的研究资源兼经济资源，族群基因信息与个人基因信息相比又有独特的价值，利用族群的基因信息进行研究并投入应用可能产生巨大的经济利益。对于这些经济利益，族群享有惠益分享权。族群内具有特定基因和不具有特定基因的成员，都应当获得不同程度的基因收益。因为进行基因研究时，不论某个族群成员是否直接参与研究，都与研究发生关联。针对一个族群基因研究的成果除了依靠特定的基因提供者之外，也需要普通基因作为参照，在对比之下才能得出族群基因特征。普遍的观点认为族群享有财产利益分享权，关键在于究竟通过何种机制来实现这种利益分配。

在人类基因研究中，族群维护自己的利益主要是通过对研究作出同意的方式实现的，即研究的进行除了要获得个人的同意之外还要获得个人所在族群的同意。知情同意原本诞生于医疗领域，是处理医患关系的基本准则，此后随着生物科技的发展而被延展适用于研究领域。在现有制度框架下，知情同意是保护受试者的核心制度设计，旨在维护研究中的个人自决。不过既有的知情同意机制主要是针对个人受试者而设计的，难以直接适用于族群同意问题，故需要作出因应性的调适。目前我国遗传资源立法正在加快进行中，族群同意的问题是其中一个值得关注的重要子议题。族群同意的概念尽管已经被提出，但在规范和操作层面尚没有清晰成熟的规则可循，需在发展中探索完善。

需要说明的是，知情同意不是族群权利的唯一实现机制，而是最核心的保护机制。对个人基因信息的保护内涵丰富，其灵魂则是信息自决。知情同意原则对个人信息保护而言具有“帝王条款”的地位，正如同意思自治原则在民法中的地位。知情同意直接保护的是族群对基因信息的自我决定权，族群对高风险的生物医学研究项目拒绝授予同意，则又可避免隐私泄露和遭受污名化的风险，兼顾了对族群隐私权和名誉权的保护。知情同意是一种事前保护机制，对于已经被泄露的隐私和已经发生的污名化损害，只能寻求另外的法律救济。从一定意义上讲，族群同意是摆在最前面过滤风险的一道“筛子”。

1.族群同意的价值与弊病

若要在个人同意之外另设立一套族群同意的规则，构成双层的同意，必须要回答的问题是，这么做的好处是什么？合理性基础是什么？与个人同意的冲突如何协调？事实上，族群同意尚不是一个已经被法律正面接受了的规则。尽管族群同意在理论探讨中具备较高的热度，但是却缺乏足够的法条支撑，现有的为数不多的规范主要是一些“软法”。族群同意尚需“正名”。而在这一问题上，存在着相当激烈的争论，认识上也十分混乱。

支持者们列举了族群同意的种种利益与正当性。首先，族群在基因研究中面临的风险是真实存在的。典型的风险除了上述的族群污名化，还有对族群文化的“软”侵蚀。一些研究结果可能导致对族群信仰的改变、成员对族群认同感的降低以及族群内部凝聚力的下降。例如在美国亚利桑那州开展的一项针对哈瓦素帕族的研究中，原本是要找出导致众多族人患糖尿病的基因，但是研究者却将提取的200份样本又用作了其他研究，并且得出的研究结果与该部落古老的传统故事相悖。这被认为是对族群文化的亵读。其次，族群作为一个整体力量更强大，能更好地实现对族人的保护。再次，对于族群共有的或者在成员中多发的基因突变，被认为是一种重要的遗传资源而成为权利的客体，而族群作为权利主体对其有控制权。此外，很多族群有团体自决的传统和程序机制，族群同意具有可操作性。最后，族群同意确有同个别同意相异的独立适用范围，有些利益是关涉族群整体的，不借助族群同意难以实现保护的目的。

相反，质疑族群同意的理由主要有以下几个方面：首先是对个人自主的冲击。当族群成员个人自愿参加研究，而族群拒绝作出同意，则个人自主被牺牲。必须追问的是族群意志何以注定超越于个人自主之上？当然基因的关联性是一种解释，不过这是一个相当模糊的概念，这种关联性到底有多大，针对个人的研究是否真会影响到整个族群的利益，是一个值得怀疑的事情，需要谨慎考证而不是当然自证的事项。族群利益的扩张解释可能导致严重的家长主义作风（paternalism），使个人自主被架空。其次，从对族群的影响来看，族群同意的实际效果可能是负面的。将原本有关个人基因的事项，通过族群同意的方式强行与族群建立关系，可能诱发将某种基因倾向与族群挂钩的放大效应。这是族群给自己贴上了基因标签吸引公众注意，如同是“引火上身”。最后是操作层面的困难，族群究竟如何界定？族群同意究竟如何获取？

关于族群同意独立存在正当性的辩论，争论还将持续，目前立法的时机尚不成熟。然而，这并不妨碍探索族群同意的实践持续展开。

2.族群同意的规范现状

目前对族群同意明确加以规定的法律规范并不多，主要是一些国际宣言、声明等软法规范。如国际人类基因组组织（HUGO）《关于基因研究正当行为的声明》中指出，知情同意的决定可以是在个人、家庭、社区或人群的层次上作出。联合国教科文组织（UNESCO）《世界生命伦理与人权宣言》第6条规定：“如果是以某个群体或某个社区为对象的研究，则需征得所涉群体及社区的合法代表的同意。”人类基因多样性计划（HGDP）北美地区委员会（North American Regional Committee）在其所提出的《伦理规范模版》（Model Ethical Protocol）中指出，该研究计划不仅需要取得基因提供者个人同意，还需要在条件许可的前提下获得团体同意。此外，澳大利亚国家卫生和医学研究委员会发布的《2007年国家人类研究伦理行为声明》3.5.11也有类似规定：“应征求适当的社区代表以及有关个人的同意，其中包括：（a）研究人员建议收集遗传材料和信息；（b）研究涉及社区的敏感性；（c）在这些事项上已知有一种文化上相关的社区结构。”在我国台湾地区2011年颁布的所谓“人体研究法”中，第15条规定：针对原住民族的研究除了获得个人同意之外，还应咨询、取得该原住民族的同意，研究结果的发表亦同。这是少有的在具备强制约束力的立法中出现族群同意的规定，不过该条文仅限于原住民族这类族群。一项影响巨大的新规则的确立必须经得起推敲，这注定是一个长期的过程。无论法律是否对此作出明确规定，在基因研究中尊重族群的意愿都是应当的，但方式可以是灵活多样的。

3.族群同意的实现方式

影响族群同意发展的一个最重要的瓶颈就是族群同意的实现方式不明。实践中究竟如何获得族群的同意？族群是一个模糊虚化的概念，不像自然人是一个明确的主体，也不像法人可以由权力机关形成意志、再由代表机关表达意志。对于族群而言，谁有权利代表族群整体作出同意或者拒绝同意的决定？

在笔者看来，对这一问题的回答必须从族群本身的多样性出发，不能一刀切地认为所有族群都有或是都没有作出同意决定的权利。现实中族群的形态五花八门。族群的范围有大有小，小则只是几百人甚至几十人的小村庄，大则可至一个国家如一些小岛国。赖以成为族群的联结纽带不同。有的是共同的生活地域、有的是共同的文化传承、有的是共同的生活方式、有的是基于血缘联系……不同族群成员相互间联系的程度或松散、或紧密，是不是所有的族群都有作出知情同意的权利？笔者认为答案是否定的。一些族群的凝聚力极强，团体利益明显。另一些族群则十分松散，有名无实。要知道一旦肯定族群有作出团体同意的权利，拒绝同意的决定对于个人同意将产生否决效果，而同意的决定同样将对个人基因权利产生影响。容许一个共同利益不明显的松散族群作出一个同意决定而否决个人同意，这是不公正的，是对个人自主权过度的侵蚀。关键在于应受知情同意保护的有“资质”族群如何甄别？对此恐怕没有预设的统一标准，而只能在个案中加以判断。应综合各种因素，看成员个人参与研究的行为是否真实地给族群整体造成损害，是否确有整体利益存在。再者，是否有族群整体意志的形成机制也是一个重要的考量因素。

对于确定具有知情同意需求和能力的族群，知情同意机制如何设计？对此要从族群的特点出发。族群同意要出自族群权威，使族人信服。世界不同国家和地区的不同族群，由于历史文化传统的不同，族群权威的形成方式注定是多样的。有的族群权威来自部落首领，有的源自长者会议，有的族群有代表机制，有的存在多数决机制。族群同意的获得并不总是艰难的，一些族群有着十分完善的族群意志形成机制，族群同意可以很容易地作出。在美国，一些被政府赋予高度自治权的原住民族群，甚至设置有专门针对研究进行审查和同意的机构，类似于常规研究架构中起监督作用的机构审查委员会（Institutional Review Board，简称IRB）。困难主要在于如何从那些没有良好的群体意志形成机制的族群获取同意。对此，关键的化解之道在于加强研究者与族群的沟通与协商，增进互信、避免对抗，共同探索双方都能够接受的同意方式。人类基因多样性计划（HGDP）是这方面的一个典范。在HGDP的研究协议范本中，特别强调与研究对象族群的沟通，要求格外重视与族群的第一次接触，必须以对当地文化适当的方式进行，考虑礼仪、程序、接触对象等特殊因素。对同意的获取，HGDP要求先向研究的社区（community）寻求，如果该社区居民表明其属于某个上层群体时，则应当向该上层群体征得同意{2}203。总之，想要树立一种族群同意的标准获取模式，是不切实际的，只能依赖个案中更多的磋商。

4.族群同意与个人同意的冲突与协调

当肯定了族群同意的独立地位，就不得不面对一个棘手的问题：当族群与成员在是否授予同意的问题上意见相左时应如何处理？首先应当明确的是，族群同意不能替代个人同意。由于基因样本最终要从个人身上提取，即使研究者已经获得了族群的同意，也必须要再获得个人的同意。争议更大的情形是，当个人希望捐献样本以利科学研究时，族群基于风险考量拒绝同意，则研究是否开展？另外的问题是，如果族群同意是通过多数决的方式形成的，则对于不同意的“少数派”的利益如何给予维护？在笔者看来，对这些问题的解决，应竭力避免两种极端：一是以团体之名扼杀个人自主价值的实现；二是个人主义的极度张扬。团体的利益并非当然凌驾于所有个人利益之上，多数决并不总是公正的；而另一方面自主也从来都不意味着为所欲为。对族群同意与个人同意冲突的情形，必须基于个案具体的利益风险衡量作出平衡。如果族群所宣称预防的“风险”是虚无缥缈的，则个人同意胜出；如果族群的风险是真实而高发性的，则仅有个人同意没有族群同意的研究不能进行。