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以擦边球方式申请注册与他人相近似的商标并予以兜售的，商标评审委可宣告无效

关键词：近似商标；兜售；宣告无效

裁判要点：经营者以擦边球的方式在多个类别的商品和服务上大量申请注册与他人相近似的商标并在其网站上予以公开售卖的行为，不仅具有明显的抄袭、摹仿他人商标从而谋取不正当利益的主观故意，而且在客观上也扰乱了正常的商标注册管理秩序，损害了不特定多数商标申请人的利益，因此，其行为已构成商标法第四十四条第一款规定之情形，对此商标评审委可宣告无效。

适用法律：《商标法》第四十四条第一款

已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

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武汉中郡校园服务有限公司等诉国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标权无效宣告请求行政纠纷案（法宝引证码CLI.C.10363269）

武汉中郡校园服务有限公司等诉国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标权无效宣告请求行政纠纷案

北京市高级人民法院

行政判决书

　　(2017)京行终4134号

　　上诉人（原审原告）武汉中郡校园服务有限公司。

　　法定代表人刘凤金，经理。

　　委托代理人傅某某。

　　被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会。

　　法定代表人赵刚，主任。

　　委托代理人闫某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

　　原审第三人北京奇虎科技有限公司。

　　法定代表人周鸿祎，董事长。

　　委托诉讼代理人谢忱，北京市东岩律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人王某某。

　　上诉人武汉中郡校园服务有限公司（简称武汉中郡公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2016)京73行初5993号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年8月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　北京知识产权法院查明：2014年1月9日，武汉中郡公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第13888074号“360安钱包”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2015年2月28日获准注册，核定使用在第36类“保险、分期付款的贷款、金融服务”等服务上，专用权期限至2025年2月27日。

　　第13527997号“360及图”商标（简称引证商标一）由北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）于2013年11月12日向商标局申请注册，2015年6月13日初步审定，公告在第1459期商标初步审定公告上，并于2015年9月14日获准注册，核定使用在第36类“金融服务”等服务上，专用权期限至2025年9月13日。

　　第13528009号“360及图”商标（简称引证商标二）由奇虎公司于2013年11月12日向商标局申请注册，2015年6月13日初步审定，公告在第1459期商标初步审定公告上，并于2015年9月14日获准注册，核定使用在第36类“金融服务”等服务上，专用权期限至2025年9月13日。

　　2015年11月26日，奇虎公司对争议商标提出无效宣告请求，主要理由为：“360”及“360及图“商标作为奇虎公司的主要品牌和企业简称，在相关公众中具有很高的知名度和影响力，争议商标的注册和使用易导致相关公众产生混淆，侵犯了奇虎公司的在先权利，并构成对奇虎公司已经使用并具有一定影响的商标的抢注。争议商标与引证商标已构成类似服务上的近似商标。武汉中郡公司在多个类别上注册了多件与自己营业范围不相关的商标，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序。争议商标的注册违反了诚实信用原则，易产生不良影响。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的相关规定，奇虎公司请求国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对争议商标宣告无效。

　　武汉中郡公司答辩的主要理由：“360”是一个被广泛使用的数字，并非奇虎公司原创，且已有与本案争议商标情形类似的在先商标获准注册。“360”并非奇虎公司引证商标的显著识别部分，且奇虎公司“360及图”商标在软件杀毒和浏览器行业之外并无影响力和知名度。武汉中郡公司并未抢注他人商标。综上，争议商标应予维持。

　　奇虎公司针对武汉中郡公司的答辩理由提交了质证意见及相关证据，补充引用了商标法第十九条，其补充意见如下：傅某某同时系武汉中郡公司与其代理人北京名正利通商标代理有限公司的股东，武汉中郡公司与其代理人系关联公司，且武汉中郡公司申请数目多达1007件，其行为构成恶意抢注。

　　奇虎公司在评审阶段向商标评审委员会提交了以下主要证据：

　　1、奇虎公司知名度等相关证据；

　　2、武汉中郡公司的工商公示信息打印件，显示其经营范围不涉及第36类金融服务相关的业务，公司股东为傅某某和刘凤金；

　　3、北京新华商知识产权代理有限公司和北京名正利通商标代理有限公司的工商公示信息打印件，显示前者的股东为傅某某和刘凤金，后者的股东为傅某某和蓝青华；

　　4、最高人民法院于2015年8月4日作出的（2015）民申字第1272号再审申请人北京新华商知识产权代理有限公司、傅某某与被申请人大闽食品（漳州）有限公司商标代理合同纠纷一案民事裁定书，该裁定查明北京新华商知识产权代理有限公司系由刘凤金（武汉中郡公司的法定代表人）、傅某某（武汉中郡公司的股东）投资设立，傅某某与刘凤金是夫妻关系，该裁定认为：“新华商公司、傅某某作为专业商标代理机构及人员，为谋取不正当利益，诱导并积极帮助大闽公司刻意制造商标异议案件以达到认定驰名商标的目的，不仅明显违反商标法的基本精神和驰名商标保护制度的基本目的，更是有违民事活动应该遵守的诚实信用原则，本院对新华商公司及傅某某的失信行为予以谴责；”

　　5、武汉中郡公司名下申请注册的商标信息汇总打印件；

　　6、北京名正利通商标代理有限公司网站中部分商标出售页面的截图打印件。

　　2016年9月28日，商标评审委员会作出商评字[2016]第83392号《关于第13888074号“360安钱包”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认为：争议商标由数字“360”及中文“安钱包”构成，完整包含引证商标一、引证商标二的文字部分“360”，其在金融类服务上使用时，易使相关公众将其识别为引证商标的关联或系列商标，故争议商标与两引证商标已构成近似商标。争议商标核定使用服务与引证商标核定使用服务属于类似或关联性较强的服务，且武汉中郡公司在第36类服务上申请注册的多件商标易使相关公众将其与行政区划名称和金融行业相联系，争议商标与引证商标并存于市场，易使相关公众将其误认为关联商标或系列商标，进而对服务来源产生混淆误认。因此，争议商标与两引证商标已构成商标法第三十一条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。

　　武汉中郡公司在多个类别的商品或服务上申请注册了1007个商标，其中不乏“莞金所”、“绍金所”、“沈金所”、“淮金所”商标等易被相关公众将其识别为与行政区划简称和相关行业特点相结合的商标，已经超出了其正常的经营使用需要。综上可知，武汉中郡公司注册上述商标并不是以生产使用为目的，其行为扰乱了正常的商标注册、使用和管理秩序。因此，争议商标的申请注册构成了商标法第四十四条第一款规定所指“以不正当手段取得注册”之情形。

　　此外，争议商标的注册未违反商标法第十九条和第三十二条的规定。奇虎公司和武汉中郡公司的其他理由，因缺乏事实依据，商标评审委员会均不予支持。

　　综上，依照商标法第三十一条、第四十四条第一款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定:争议商标予以无效宣告。

　　在原审法院开庭审理时，武汉中郡公司主张因争议商标核准注册日期早于引证商标的核准注册日期，本案应适用商标法第三十条进行审理。武汉中郡公司在庭审中明确表示对被诉裁定认定的争议商标核定使用服务与引证商标核定使用服务构成类似服务不持异议。

　　北京知识产权法院认为：本案中，争议商标申请日2014年1月9日晚于两引证商标的申请日2013年11月12日，但早于两引证商标初审公告日期2015年6月13日。即在争议商标申请日前，两引证商标尚未被初步审定，故本案关于争议商标相对于引证商标是否构成近似商标应适用商标法第三十一条的规定。

　　争议商标为纯文字商标“360安钱包”，两引证商标均为图文组合商标，其中“360”为两引证商标的显著识别部分，争议商标完整包含两引证商标的显著识别部分，且争议商标与两引证商标重合的部分“360”使用在第36类“保险、金融服务”等服务上无固定含义，显著性较强，争议商标整体未形成明显区别于两引证商标的特殊含义，因此争议商标与两引证商标已构成近似商标。鉴于武汉中郡公司在庭审中明确表示对被诉裁定认定的争议商标核定使用服务与两引证商标核定使用服务构成类似服务不持异议，经审查，对被诉裁定的相关认定予以确认。争议商标与两引证商标并存于上述类似服务上，容易导致相关公众认为争议商标与两引证商标来源于同一主体，或提供者之间存在某种特定联系，从而引起混淆误认。因此，争议商标相对于两引证商标已构成商标法第三十一条规定的使用在类似服务上的近似商标的情形。

　　根据在案证据显示，武汉中郡公司在多个类别的商品和服务上申请注册了包括争议商标在内的一千余件商标，不仅通过在相关商品和服务上采用擦边球的方式大量申请注册与他人知名品牌相近似的商标，如在第9类上申请注册的“支付保闪银”、“徽信闪银”等商标，在第14类上申请注册的“周大庆”、“周大盛”、“周传福”、“周盛福”等商标，在36类上申请注册的“五八有房”、“五八有车”、“五八有礼”、“五八有爱”、“五八有信”、“购付通”、“财聚通”等商标，还在第5类上大量申请注册诸如“沈济堂”、“津济堂”、“冀济堂”、“沪济堂”、“吉济堂”、“赣济堂”，在第36类上大量申请注册诸如“莞金所”、“绍金所”、“沈金所”、“淮金所”等行政区划简称和相关行业特点相结合的商标；与武汉中郡公司拥有相同股东傅某某的北京名正利通商标代理有限公司还在其网站上大量公开售卖商标，武汉中郡公司在商标无效宣告答辩书和起诉状中也明确承认了其对外兜售商标的行为。鉴于武汉中郡公司的两股东刘凤金与傅某某同时还是北京新华商知识产权代理有限公司的股东，其作为商标代理从业人员，对商标的知名度有更加敏感和准确的认识，且最高人民法院作出的（2015）民申字第1272号民事裁定书曾认定北京新华商知识产权代理有限公司和傅某某存在违反诚实信用原则、谋取不正当利益的失信行为，作为和北京新华商知识产权代理有限公司拥有完全相同股东的武汉中郡公司，其前述商标申请注册行为，亦具有明显的抄袭、摹仿他人商标的主观故意，同时其超出经营范围，非以使用为目的无正当理由大量囤积商标，并通过商标转让等手段谋取不正当利益的行为，不仅扰乱了正常的商标注册管理秩序，也会不正当地占用公共资源，影响有正常需求的市场主体依法注册商标，增加其注册商标的成本，损害了不特定多数商标申请人的利益，从而有损于公平竞争的市场秩序，违反公序良俗原则，损害公共利益。因此，争议商标的注册已构成商标法第四十四条第一款规定之情形。

　　武汉中郡公司关于商标评审委员会作出被诉裁定明显违反程序的主张，亦缺乏相应的事实和法律依据，对此不予支持。

　　综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）第六十九条之规定，判决：驳回武汉中郡公司的诉讼请求。

　　武汉中郡公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定、判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由是：一、原审判决认定争议商标与引证商标近似，不符合商标近似审查的一般规则。二、原审判决引用商标法第三十一条是明显的法律适用错误，本案应适用商标法第三十条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定。三、原审判决认定的事实错误，有关推断违背基本常识，故意曲解法律，适用法律错误。

　　商标评审委员会、奇虎公司服从原审判决。

　　经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有争议商标及各引证商标的商标档案、商标无效宣告申请书、商标无效宣告答辩书、当事人在诉讼中提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。

　　二审期间，武汉中郡公司提交了书面申请，请求本院二审开庭审理本案，并提交了下列两份文件：

　　1、《关于一审判决中引述当事人股东所在其他企业涉及民事纠纷被认定“不诚信”的说明》一份，武汉中郡公司认为原审法院裁判错误，声明将对原审法院承办法官进行公开举报；

　　2、未经公证的、以“新华商知识产权”账号发布的、署名为“最高院（2015）民申字第1272号当事人傅某某”的《公开举报最高人民法院夏君丽、殷少平、董晓敏三名法官》的新浪博客网页打印件等网页打印件。

　　以上事实，有原审法院庭审笔录、武汉中郡公司提交的相关申请、网页打印件等在案佐证。

　　本院认为：行政诉讼法第八十六条规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”本案中，武汉中郡公司虽然提出了开庭审理的申请，但并未提交能够证明存在新的事实的证据材料，本案通过阅卷已经能够查清案件事实；武汉中郡公司在二审期间提交的两份文件也与本案的审理没有关联关系，依法不应予以采信。因此，对武汉中郡公司提出的二审开庭申请，本院不予准许。

　　商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”

　　本案中，争议商标于2014年1月9日申请注册，引证商标一于2013年11月12日申请注册并于2015年6月13日初步审定公告，引证商标二于2013年11月12日申请注册并于2015年6月13日初步审定公告。因此，争议商标申请注册时，引证商标一、二尚未初步审定公告，本案应适用商标法第三十一条而非第三十条的规定。争议商标由中文“360安钱包”构成，两引证商标均为图文组合商标，其中“360”为两引证商标的显著识别部分，争议商标完整包含两引证商标的显著识别部分，争议商标与两引证商标共同使用在“保险、金融服务”等服务上易使相关公众对服务来源产生混淆误认，争议商标与两引证商标已分别构成近似商标。原审判决的有关商标法第三十一条的法律适用并无不当，本院予以维持。武汉中郡公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”虽然商标法并未就申请注册商标的数量作为规定，但是，申请商标注册应当遵循诚实信用原则，维护良好的商标注册秩序。本案中，武汉中郡公司在多个类别的商品和服务上申请注册了包括争议商标在内的一千余件商标，且未提交相关商标实际使用的证据，武汉中郡公司的上述行为不仅扰乱了正常的商标注册管理秩序，使商标申请注册本身行为成为牟利的手段，而且也会不正当地占用公共资源，影响有正常需求的市场主体依法注册商标，增加其注册商标的成本，损害不特定多数商标申请人的利益，有损公平竞争的市场秩序，违反诚实信用基本原则。因此，原审判决和被诉裁定有关争议商标的注册违反商标法第四十四条第一款规定的认定并无不当，本院予以维持。武汉中郡公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。武汉中郡公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一、二审案件受理费各一百元，均由武汉中郡校园服务有限公司负担（均已交纳）。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　周　波

　　审判员　俞惠斌

　　审判员　苏志甫

　　二〇一七年十一月二十二日

　　书记员　金萌萌

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