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《法学杂志》2018年第9期要目

1.值班律师制度的本土叙事：回顾、定位与完善

作者：樊崇义（北京师范大学）

内容提要：值班律师制度在以审判为中心的诉讼制度改革的贯彻、认罪认罚从宽制度试点的全面铺开、法律援助值班律师工作的推动、刑事辩护律师全覆盖等积极因素的作用下，迎来前所未有的“发展元年”，但也面临诸多问题。值班律师的身份定位问题纷争不止，“辩护人化”与“法律援助制度”是当前的两大基本分流，应整合政策文件、现实做法以及理论诉求，寻求最佳的逻辑定位。值班律师的诉讼权利趋于强化，但仍应科学理清值班律师的诉讼权利及其功能边界，提高法律帮助的有效性。

关键词：值班律师；发展历程；身份定位；完善建言

2.追根溯源：再论值班律师的应然定位

作者：顾永忠（中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：在我国，值班律师是否应当具有辩护属性尚未形成共识。值班律师的定位不是单纯的学术问题，而是关于值班律师制度的定性、发展的根本问题，也是与我国刑事辩护制度发展完善直接相关的重要问题。值班律师制度来自国外，但应当正确认识、借鉴国外的值班律师制度，不能只见树木不见森林。同时，我国诉讼理论上和刑事诉讼立法上，辩护从审判阶段走向审前阶段，从实体辩护发展为实体辩护与程序辩护并重的历程表明，当下值班律师抽象的“提供法律帮助”的定位亦或具体的五项职责，与刑事诉讼法上规定的辩护人及其辩护职责并无本质区别，因此，其属性应当是辩护人。应当立足我国实际建立具有中国特色的值班律师制度，使值班律师成为与委托律师、狭义的法律援助律师共同实现刑事案件律师辩护全覆盖的第三支重要力量。

关键词：值班律师；应然定位；刑事辩护；全覆盖

3.我国值班律师制度的法律定位及其制度构建

作者：吴宏耀（中国政法大学国家法律援助研究院）

内容提要：在当前的值班律师制度研究中，研究者更多选择以现行规范性文件为基础，将值班律师制度仅仅作为认罪认罚从宽制度改革的配套措施之一，这种略显偏颇的研究倾向使当前的研究成果更多关注于如何更好地发挥值班律师制度在认罪认罚案件中的作用，而忽视了值班律师制度自身利弊优缺的分析与考量。在现代法律援助制度中，值班律师制度旨在弥补传统法律援助形式的不足，而非取代传统的法律援助服务方式，其既有一定的优势又需有适用的限度。我国应合理配置值班律师制度，形成多层、全方位的法律援助制度；在值班律师建设中，注重发挥值班律师在刑事诉讼早期阶段的帮助作用；积极借鉴域外经验，探索多样化的值班律师模式等。

关键词：刑事法律援助；值班律师制度；认罪认罚从宽试点

4.人工智能与合同及人格权的关系

作者：管晓峰（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：人工智能产品的质量问题如果不能妥善地解决，合同争议就会影响人工智能事业的发展。人工智能的制造商和服务商将在线服务获取的信息未经授权不当利用，甚至泄露个人隐私和商业秘密，将导致个人权益受损、法人经营损失，产生新的社会矛盾。可以预见，如果没有足够的法律资源去规范人工智能产品各方的权利义务，就有可能导致社会重大的混乱。通过合同将使用人、服务商、中间商等各自的权利义务固定下来，日后才不容易产生争议。在人工智能运用的时代，制造商和服务商必须尊重人工智能产品使用人的人格权，不得滥用因人工智能产品使用而获取的信息，未经权利人文字许可不得使用或转让使用这些信息。

关键词：人工智能；合同；人格权

5.康德哲学视点下人工智能生成物的著作权问题探讨

作者：李扬；李晓宇（中山大学法学院）

内容提要：康德“主客体统一认识论”和“人是目的”哲学视点下，无论人工智能发展到何种阶段，都只能作为人利用的客体和工具处理，而不能将其拟制为与人享有平等地位的法律主体。以此为前提，人工智能生成物应当作为人利用人工智能创作的作品并按照现行著作权法关于作品的构成要件判断其独创性。在人工智能生成物构成作品的情况下，应按照现行著作权法关于著作权归属的原则处理其权利归属，即人工智能生成物的著作权原则上归属于利用人工智能进行作品创作的作者（自然人或者法人或者非法人单位），例外情况下属于雇主或者委托人。

关键词：康德哲学；人工智能生成物；主体资格；法律属性；权利分配

6.机器学习的法律审视

作者：陶盈（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：机器学习是计算机程序通过学习数据，生成能够进行判断和推论的算法，从而模拟人类智能活动，改善系统自身性能。机器学习的应用为社会发展带来了机遇，也为法制改革注入了活力。但是，技术先行对法律规范的挑战也不容忽视，尤其表现在安全、伦理和隐私方面。对于算法的决策失误导致的安全危险和损害责任，构成设计缺陷的，适用产品责任相关规定。对于算法设计上的伦理困境、道德失范应当加强法律防范，尊重被侵权人的知情权、选择权、自我决定权等。对于机器学习过程中收集利用个人信息带来的隐私权忧虑，应当明确合理利用与侵害个人信息权、隐私权的法律边界。

关键词：人工智能；机器学习；算法黑箱；隐私权；个人信息权

7.论吕尚的法理学

——兼及中国功利主义法学的起源

作者：喻中（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：在儒家主导的叙事框架中，一直有尊周公而抑吕尚的传统。事实上，在殷周鼎革之际，吕尚与周公具有大致相当的历史地位。吕尚是齐国的始祖，也是齐学与齐文化的创始人。吕尚既是法家学说及其实践的早期源头，也是殷周之际中国法理学的重要阐述者。吕尚的法理学以功利主义作为思想基础，以贤能政体理论回应国家治理在制度上的需求，以规则体系的建构回应国家治理在技术上的需求，表达了中华文明初生时期的功利主义法学。

关键词：吕尚；法理学；法家；功利主义法学；贤能政治

8.通过村规民约改变不良习惯探析

——以贵州省锦屏县平秋镇石引村为对象

作者：高其才（清华大学法学院）

内容提要：实施乡村振兴战略需要移风易俗，以乡风文明为保障。针对红白喜事中攀比与浪费现象，贵州省锦屏县平秋镇石引村按照民主程序，经由村民提出、村党支部和村委会召开会议集中意见、形成草案，并广泛征求村民意见，最后由村民大会制定《石引村移风易俗建议书》等并表决通过，对红白喜事规模和种类、燃放鞭炮等进行了限制规定，通过村规民约改变不良习惯，取得了较好的效果，为建设文明乡风、形成农村社会文明新风尚奠定了基础。

关键词：村规民约；不良习惯；石引村；乡风文明

9.证券投资者个人信息的法律保护

作者：侯东德；苏成慧（西南政法大学民商法学院）

内容提要：现代信息技术的发展使个人信息财产价值逐渐得以凸显，投资者的弱势地位加剧。与一般的个人信息侵权不同，证券投资者个人信息侵权行为与诈骗、非法从事证券业务等犯罪行为联系紧密，社会危害性较大。时下，我国对个人信息保护的规则相对零散、原则性较强，法律体系不健全，应在“民法总则--侵权责任法、网络安全法、个人信息保护法--证券投资者个人信息保护管理办法”的框架下完善证券投资者个人信息保护法律制度，从明确投资者个人信息权益保护相对方的义务规则、责任机制及加强监管等方面强化对投资者个人信息的保护。

关键词：投资者个人信息；互联网；大数据；金融消费者

10.污染物排放总量控制制度中的政府横向公平谈判机制研究

作者：段海燕；王宪恩（吉林大学环境与资源学院）

内容提要：污染物排放总量控制制度中，污染总量指标分配需要解决两个关键问题：“实现怎样的公平”和“怎样实现公平”。我国应在现有政府行政直接分配框架下建立地方政府横向公平谈判机制，引入政府间的竞争与监督，实现总量控制指标区域间差异性公平分配。总量控制指标分解中的政府横向公平谈判机制的建立需要制定区域总量控制指标“差异性公平”配额核算技术方法，确定总量控制指标的政府行政分配方案及谈判比例，提出总量控制指标分配的政府横向公平谈判方案，建立总量控制指标分配的政府横向公平谈判的博弈机制，从而提高污染物总量控制效率，实现地区环境质量的根本改善。

关键词：总量控制；指标分解；政府横向谈判；排污权

11.论司法解释中的“严重污染环境”

——以2016年《环境污染刑事解释》为展开

作者：王勇（吉林大学法学院）

内容提要：2016年《环境污染刑事解释》设定了“严重污染环境”的三种认定标准：行为标准、结果标准以及堵截性标准，并从此折射了司法机关在认定污染环境罪时的两种理念变迁：法益保护从单一性向多元性转变；犯罪认定从惩罚性思维向预防性思维转变。司法解释对“严重污染环境”的具体规定之所以引发诸多争议，原因就在于该司法解释并没有做到与修正之后的立法相同步，司法机关出台的司法解释没有完全跟上刑事立法的理念变迁。因此，犯罪认定时应该坚守法益保护的一元性与预防性思维。基于上述两种理念，我国现有的司法解释应该进行如下改造：坚守行为标准，将结果标准向结果加重犯转化，废弃堵截性标准。

关键词：严重污染环境；行为标准；结果标准；堵截性标准；预防性思维

12.邮轮旅游本土化进程法律协调之困与因应选择

作者：陈风润（上海大学法学院）

内容提要：在邮轮旅游本土化的进程中，由于“无法可依”与“有法难依”的法律现实，产生了邮轮旅游旅行社代理模式异化、邮轮旅游船客利益失衡及邮轮旅游纠纷执法困境的法律协调难题。在法律规则冲突背景下，邮轮旅游双重管理体制与产业安全协调下的“包船游”“切舱”模式衍生，“契约自由”原则彰显了与“中国式维权”的冲突，船旗国管辖与港口管辖权存在执法边界障碍与政治维稳博弈难题。对此法律协调困境因应选择路径在于以《海商法》立法修改的立法视角及行政管理的管理角度修正现有旅行社代理模式的缺陷，构建非诉机制的实体救济与邮轮母港管辖权的程序性救济机制矫正邮轮旅游船客利益失衡问题，建构谅解备忘录制度与邮轮口岸管理诚信体系并向破解邮轮旅游执法困境。

关键词：邮轮旅游；邮轮船客利益平衡；中国式纠纷；本土化进程

13.论刑法谦抑主义的消减

作者：陈璐（河南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：在“自由给安全让路”的观念深入人心的当代社会，立法上的谦抑主义必将遭遇一定程度的消减，从而导致犯罪圈不断扩张。刑法谦抑主义消减的必然性深刻植根于刑法的发展趋势之中，具体表现为法益保护的前置化和统制管理功能的多用化。刑法谦抑主义消减的后果并非是消极的，既不会危及法治人权，也不会破坏我国二元制的立法体制。

关键词：刑法立法；谦抑主义；消减

14.模式、依据与冲突：人民陪审员参审职权研究

作者：刘奕君（中国政法大学证据科学研究院）

内容提要：《人民陪审员法》根据不同合议庭类型，将人民陪审员参审职权调整为“同职同权”与“分职分权”两种模式，形成不同于陪审职权、参审职权、观审职权的具有中国特色的二元混合参审职权配置模式。人民陪审员在事实认定过程中体现社情民意，遵循逆向叙事思维模式，实现了情理与法理的统一。然而，人民陪审员参审职权改革忽略了事实审与法律审界限模糊的事实，庭前阅卷机制违背了人民陪审员制度设立的初衷，人民陪审员的事实认定权与法官、审判委员会的职权以及上诉程序产生不可避免的冲突。鉴于此，应保障法官指示的中立性、客观性；人民陪审员应将庭审作为获取案情的主要途径；限制审判委员会推翻人民陪审员事实认定的权力；上诉原则上不得改变一审认定的案件事实，除非一审认定的事实确有错误，可以发回原审法院重新审理。

关键词：人民陪审员；参审职权模式；同职同权；分职分权；情法并重