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《现代法学》2018年第2期要目

【理论思考】

【构建中国特色法学专栏】

1.“可以适用习惯”的法教义学解释

作者：谢晖（广州大学法学院）

内容提要：如何理解“可以适用习惯”？这是个应当从法教义学视角论述的话题。法教义学追求法学解释的法律规范引导、裁判效果取向和法律体系化建构，它们分别是法教义学的前提、目的和方法。以此来衡量，则“可以适用习惯”这一法律规定中的“可以”、“适用”和“习惯”等具体词汇，都应得到符合法律原则和精神宗旨的、用以维护法律和裁判严肃性的、补强法律体系及其效力的教义学解释。本着法教义学的这些宗旨，本文尝试对“可以适用习惯”这个法定内容中的具体词汇予以解释。

关键词：法教义学；可以；适用；习惯；司法

2.法教义学能为立法贡献什么？

作者：雷磊（中国政法大学法理学研究所）

内容提要：将法教义学定位为“现行实在法科学”并不意味着它与立法没有关联。反对“法教义学能为立法作出贡献”的主张可以被归纳为四个命题，它们都源于对于法教义学本身的错误理解。法教义学既具有稳定化和整合功能，也具有革新功能。在此基础上，法教义学能为立法作出贡献的理论基础在于承认法的双重因素和追求立法的科学化。一方面，法教义学可以影响立法的内容，其影响途径又分为三种，即直接为立法提供支持、间接为立法提供支持，以及对立法进行批判。另一方面，法教义学也可以影响立法的体系，这种结构性影响更加稳定和持久。因此，在规范性的意义上，离开法教义学的立法是不可能的。这并不意味着要取消立法的形成空间，而只是意味着要对立法者的权力进行理性限制。

关键词：法教义学；法的双重因素；立法的科学化；内容；体系

3.职位、文书与国家

——秦官僚制中的史官研究

作者：朱腾（中国人民大学法学院）

内容提要：在古代中国，史官是官僚体制的重要组成部分，但其含义绝不仅限于史书的撰写者，这在秦时颇为明显。秦史官人数众多、官称繁杂，可谓一种职位系统，且因对官文书和行政文字的熟稔而广泛介入实际政务，并进而成为秦官僚体制的基础。然而，这种史官形象并不是久已有之，而是与上古时代的史官有着明显的差异，差异的逐渐形成则与先秦时代的国家形态及与之相伴随的各种文化要素的变迁密切相关。因此，对秦史官的基本状况及其历史来源的追溯可谓观察中国古代历史风貌的一个良好视角。

关键词：职位；史官；官文书；行政文字；官僚制

【部门法研究】

4.作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构

——关于保护正当性和保护路径的实证分析

作者：孔祥俊（上海交通大学知识产权与竞争法研究院）

内容提要：当前司法中的主流观点将作品名称和角色名称的商品化权益定位为因在作品中的知名所产生的权益，实质上被当作著作权的派生权益，并据此设定了保护条件。这种保护态度在正当性上存在固有缺陷，在制度设计上不能自洽和融贯。未经实际商品化的作品名称和角色名称，即便具有知名度和潜在商业价值，并不当然成为受保护的现实法益。此类商品化权益应当源于原作品以外的商品化行为，且最终定位于商业标志性权益，按照商业标志性权益进行法律保护。不受著作权保护，又未经实际商品化的作品名称和角色名称，通常属于不受保护的利益，应当归入公有领域。

关键词：作品名称；角色名称；商品化权益；商业标志性权益

5.民法总则与商事立法：共识、问题及选项

——以商事代理为例

作者：郑泰安；钟凯（四川省社会科学院）

内容提要：在民法典编纂背景下，商法体系化及其规范实现适当的立法表达，已成为学界共识。《民法总则》所包含的直接或间接商法规范即为民法商法化之最新例证。但总体来看，包括职务代理规则在内的有关规范群缺失，表明民法总则的商法品格明显不足。在民法典之外制定《商事通则》，是接续职务代理等商事立法安排相对合理的选择。以商事代理规则设置为例，《商事通则》应摒弃法典化的统率模式，宜采以问题为导向、有限体系化的“剩余法”模式。

关键词：民法总则；商事通则；职务代理；商事代理

6.迈向财政权实质控制的理论逻辑与法治进路

作者：陈治（西南政法大学经济法学院，中国财税法治研究院）

内容提要：财政权是关涉全社会公共资源的分配利用进而对社会整体利益实现产生重大影响的公共权力，应当运用法治力量加以控制。然而传统财政权控制理论以及由此建立的税收、预算控制机制集中于解决财政权的行使依据问题，强调控制工具应当达到形式理性要求，但对财政权行使结果缺乏考虑，与社会期待的良好治理状态相比存在明显差距。这就需要对传统的形式控制理路进行必要的矫正，实施财政权行使依据的宪法控制，强化财政支出权约束，引导财政控权向实质控制转型。当下，财政权控制的制度变革已经呈现由传统税收、预算的单一形式控制向追求形式控制与结果导向的实质控制并重的方向转型。在此背景下，我国应在推进税收、预算形式控制机制完善的同时，加快实现以结果为导向的财政权实质控制的步伐，以适应现代国家财政活动的控权要求。

关键词：财政权；实质控制；形式控制

7.从“居住有其屋”到“住有所居”

——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想

作者：申卫星（清华大学法学院，北京100084）

内容提要：渊源于罗马法的居住权制度广泛存在于欧洲、美洲、非洲和亚洲诸多国家与地区的民法典中，我国2007年制定《物权法》时未纳入该制度，实属立法政策上的失误。当前民法典分则立法应于物权编创设居住权制度，此举具有重大理论与现实意义，不仅可以更好地解决弱势群体的住房问题，而且可以更好地体现所有权人的意志。具体而言，我国民法典分则物权编应围绕居住权的一般规定、居住权的设立、居住权登记、居住权的限制、居住权人的使用权、居住权人的义务、所有权人的义务等十二个方面对居住权制度做出系统性规定，从而在丰富我国用益物权体系的同时，为经济发展与社会变迁提供法律管道，实现我国住房之策由“居住有其屋”向“住有所居”的转变。

关键词：居住权；用益物权；住房保障；立法理由

8.科技成果转化的制度障碍与消除

——以加快建设创新型国家为旨要

作者：徐洁（西南政法大学民商法学院）

内容提要：党的十九大政治报告指出，加快建设创新型国家，必须加强国家创新体系建设，深化科技体制改革，促进科技成果转化。20多年来的实践表明，国家委托开发的科技成果的转化环节阻塞，根本原因是存在制度障碍，旧的不利于成果转化的管理机制阻碍了法律关于促进科技成果转化相关规定的有效实施。《科学技术进步法》和《促进科技成果转化法》修改后促进科技成果转化的规定虽然更加具体明确，但仍受桎于旧的行政管理体制，不能充分发挥其应有效能。因此，清理、废除与法律相抵触的行政规章势在必行，同时，上述两法修改时因迁就旧的管理体制而制定的某些规则也应再作修改，以期进一步完善科技成果转化的法律机制，为实现国家科技发展战略保驾护航。

关键词：科技成果转化；制度障碍；立法建议

9.紧急避险的体系再定位研究

作者：方军（中国社会科学院大学法学院）

内容提要：无论是功利主义思想还是社会连带主义，均无法合理地说明紧急避险的正当性基础。功利主义漠视个人的主体价值，社会连带思想无法清楚切割道德义务与法义务，二者均无法整合在以保护个人自由为宗旨的刑法秩序中。攻击性紧急避险不应当定位在阻却违法性阶层，而应视具体情境审查是否具有成立宽恕（减免）罪责的可能，这与我国《刑法》第21条的规定并不矛盾。将攻击性紧急避险定位于罪责阶层的实益在于：受法益侵害的无辜第三人没有必须消极忍受被攻击的义务，而是可以对紧急避险者进行正当防卫；唆使或帮助他人实施紧急避险属于参与他人的不法行为，恶意唆使与帮助者具有可罚性；避险者必须对于由避险行为引起的被避险者的法益危险及时进行救助，否则要承担不作为的责任。

关键词：攻击性紧急避险；功利主义；社会连带主义；宽恕罪责事由；正当防卫

【国际法与比较法论坛】

10.WTO上诉机构的产生与运作研究

作者：杨国华（清华大学法学院）

内容提要：WTO上诉机制在解决国际争端和解释国际条约等方面取得了引人瞩目的成就。从上诉机构成员的组成、来源和工作方式等方面考察，上诉机构作出高质量裁决报告的原因，包括人员的高素质、负责任等主观原因以及秘书得力、遵循先例等客观原因。上诉机构在理论和实践层面也存在一定问题，包括上诉机构成员的知识背景、遴选的政治考虑和连任的制度设计等。作为当今世界唯一的解决国家间争端的上诉机制，WTO上诉机构国际法治方面起到了示范作用，但是在理论和制度方面都有待完善。

关键词：WTO;上诉机构成员；产生；运作；成就与问题

11.转让定价文档规则正当性研究

——兼议纳税人协力义务

作者：廖益新；褚睿刚（厦门大学法学院）

内容提要：建立国际统一的转让定价文档规则，构筑政府间涉税信息共享机制，以此打击大型跨国企业集团的避税行为，是BEPS第13项行动计划的核心目标。转让定价文档规则建立在纳税人让渡部分隐私权之上，在协助税务机关应对转让定价带来的BEPS问题的同时，无疑也增加了企业的合规成本和商业信息泄露的风险。作为一种纳税人协力义务，规则的形式合法性应得到充分肯认，理应为纳税人积极遵守。考虑到协力义务的有限性，仍有必要以比例原则为工具探寻规则的合理限度，从而限制税务机关权力的恣意扩张。在国际税法规则向国内硬法转化的过程中，此种基于制度本身正当性的思考尤为重要，以寻得国家财政增益与纳税人财产减益之间的适度平衡。

关键词：BEPS;转让定价文档规则；纳税人协力义务；比例原则

【评论】

12.论环境保护“三同时”义务的履行障碍与相对豁免

作者：唐绍均；蒋云飞（重庆大学法学院）

内容提要：高难度、高虚耗与低效率，是企业在市场经济条件下履行环境保护“三同时”义务所面临的主要障碍。“改良论”与“废除论”是学界从制度存废角度展开的“路径选择”论争，但终究难为环境保护“三同时”义务履行障碍的破解提供可靠理论方案。从“义务相对豁免”角度切入与展开，允许企业以委托第三方治理或采用清洁生产工艺（设备）等方式有条件地获得环境保护“三同时”义务的豁免，符合激励理论、规模经济理论与“理性经济人”假设。希冀通过立法明确环境保护“三同时”义务相对豁免的适用条件、审定程序、政府监管与责任保障，构建环境保护“三同时”义务的相对豁免制度，以期促进“三同时”义务履行障碍的消释。

关键词：环境保护；“三同时”义务；履行障碍；相对豁免

13.刑事案件中的积极辩护事由及其司法证明

——“于欢案”的证据法视角

作者：王天民（厦门大学法学院）

内容提要：我国立法中虽然没有出现“积极辩护事由”这个术语，实践中却存在类似的做法。关于这类辩护事由的司法证明如何展开，理论界争议很大，实务活动各式各样，没有统一标准。正视这一问题，结合我国的法治传统与司法环境，借鉴域外有利因素，将我国积极辩护事由的司法证明朝向既有利于控辩双方推进诉讼进程又有利于案件事实真相发现的方向发展，符合我国职权主义诉讼模式中引入当事人主义合理要素的改革趋势。

关键词：刑事案件；积极辩护事由；司法证明