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《河北法学》2018年第3期要目 

【专题研究——参与的理论与实践】

1.立法参与的制度设计与实施效果评估

作者：冯玉军（中国人民大学，河北经贸大学）

内容提要：在新时代中国特色社会主义建设中，进一步扩大立法参与程度的重要性和迫切性不言而喻。对立法参与的理论分析和新《立法法》相关制度的规范梳理基础上，借助2015、2016两个年度的立法公众参与和立法专家参与情况实证评估，深入阐述好、中、差评价及其理由，鼓励公众提出立法意见建议、形成公众参与立法—获得积极反馈的良性循环，加大专家参与立法程度，发挥专家参与立法作用。最后提出完善立法参与的制度建议。

关键词：立法参与；制度设计；效果评估；政策建言

2.公众参与地方立法的局限

作者：李建新（郑州大学法学院）

内容提要：从科学立法的要求可以推知立法质量的两个维度，正当与合理。从合理的维度衡量，公众参与地方立法不一定能够促进立法质量的提高，从逻辑上，参与主体的增加与立法质量的提升并非存在必然的联系。从立法主体的角度看，两类立法活动主体，体制内的专家（官员）与体制外的公众具有不尽相同的理性特点，前者长于目的—工具导向的理性思维，后者在价值理性方面具有优势。如果要实现立法的公益目标，使立法兼具正当性与合理性，就需要根据两类立法主体各自的理性特点进行互补式合作，这样才能最终发挥公众参与的效能和作用。

关键词：科学立法；地方立法；公众参与；局限

3.地方立法的公众参与问题研究

作者：王子正；赵佳丽（东北财经大学法学院）

内容提要：地方立法公众参与制度是实现科学民主立法的重要渠道。近年来，公众参与制度作为实现民主立法的重要方式，备受推崇，许多地方立法机关采取各种形式开展公众参与实践，取得了一定成绩。但不容回避的是该制度在实际运行中仍然存在诸多问题，因此，进一步健全和完善我国地方立法公众参与制度和机制成为当务之急，需要通过健全制度、完善机制加以解决。民意测评机制、选择性激励机制对地方立法公众参与制度来说都是必不可少的机制，通过比较借鉴，尝试设计出具体的执行方案和程序，从机制上保证地方立法公众参与的实现。

关键词：地方立法；公众参与；民意测评机制；激励机制

【青年法学家】

4.行政强制执行和解的实现机制

——评《行政强制法》第42条

作者：丁伟峰（长春理工大学法学院）

内容提要：行政强制执行和解是行政强制法的一项制度创新，体现了行政强制执行权的非强制性，以及行政机关和相对人之间趋于平等性。行政强制执行可以通过多种具体的方式来实现行政决定，而行政强制执行和解更有利于提升行政法治水平并降低行政执法风险。但是，《行政强制法》仅仅通过第42条来规定行政强制执行和解，对于行政强制执行和解程序、监控机制等都缺少明确的规定。因此，探寻行政强制执行和解的实现机制就成为非常必要之事情。

关键词：行政强制执行；正当性；行政决定；执行协议；行政自我控制

5.代替考试罪司法证明困境及路径探析

——从实体法与程序法的双重约束下谈起

作者：王吉春（沈阳工程学院文法学院）

内容提要：2015年《刑法修正案（九）》施行两年以来，代替考试罪案件的数量一直较少。这一方面是本罪刑法威慑力发生了效用，但是同时也意味着代替考试罪的司法证明受到刑法所确定的入罪标准与刑事诉讼法所确定的证明标准的双重约束。在全民诚信体系建设过程中，尚需在严格适用刑法与刑事诉讼法的基础上，加强对代替考试罪证明路径的严格把握，适度调整证明机制，从而实现打击犯罪与保障人权的均衡。

关键词：代替考试罪；入罪标准；司法证明；证明标准；非法证据排除规则

6.非法证据排除的共通性宪法权利基础及其启示

作者：王秀哲（山东工商学院法学院）

内容提要：美国在宪法正当程序权利的基础上通过司法适用直接发展出了非法证据排除规则，德国则在成文法规定了禁止非法取证后，又在宪法实体权利基础上通过对基本权利第1条和第2条的解释推进了证据禁止理论的发展。以宪法基本权利为基础确立的非法证据排除一般效力、通过司法适用推进非法证据排除的扩展式发展以及非法证据排除发挥对人权保障与刑事目的的动态平衡作用是两国相似制度的共通特质。由此，我国需要在明确非法证据排除的宪法权利基础、发挥基本权利的直接效力和建构刑事正当程序保障权利方面进行借鉴。

关键词：非法证据排除；证据禁止；程序权利；实体权利；司法适用

7.司法控制死刑：可能与限度

作者：陈海平；赵春莲（燕山大学文法学院）

内容提要：限制死刑已成国际共识，“保留死刑，严格控制死刑”已成我国死刑共识。刑法两次削减死刑罪名后，立法限制死刑的手段暂时用尽，死刑控制路径需要从立法限制转向司法控制。在立法尚保留大量死刑罪名、民众普遍支持死刑的背景下，司法控制死刑要避免“以不杀止杀”的风险，即司法强推“不杀”减少死刑适用；而应恪守“不杀止于杀”的必要限度，即通过司法程序公正、准确地适用死刑（“杀”），进而引导死刑民意、赢得舆论支持、构建死刑的司法标准，死刑数量下降（“不杀”）自然水到渠成。

关键词：死刑；立法限制；司法控制；以不杀止杀；不杀止于杀

8.论知识产权的地域性和域外效力

作者：阮开欣（华东政法大学）

内容提要：目前理论界和实务界对于知识产权地域性的理解并不清晰，而这关系到涉外纠纷中知识产权法的适用和实施，因此有必要厘定知识产权地域性的内涵和外延。地域性也称为属地性，其不是一个绝对的概念，并不排斥域外效力在某些情形下存在。随着全球化的发展，属地性处于不断削弱的状态。域外效力作为属地性的对立概念，应分成两个层面：积极域外效力和消极域外效力，前者体现于本国规范管辖权的主动扩张，后者体现于本国法律被他国被动认可。知识产权法的地域性比其他私法的属地性更严格，原因在于知识产权是公共政策的产物，但其私权属性也不断增强。知识产权的地域性特征不再体现于权利在域外的非延续性，而主要体现于其在各国具有独立性和保护程度的差异性，这两种地域性特征也存在削弱的趋势。知识产权的积极域外效力可以基于效果原则而存在，其主要在于防止“竞次”现象，保障权利人的合法利益。基于国际合作的需要，各国也逐渐接受知识产权的消极域外效力。知识产权的国际私法制度将是一块重要的国际规则，我国应适当地对待知识产权的地域性和域外效力。

关键词：知识产权；地域性；域外效力；国际私法；全球化

9.论我国PPP行政法规制框架之构建

作者：杨彬权；王周户（西安工程大学人文学院；西北政法大学行政法学院）

内容提要：我国PPP行政法规制框架之构建要以国家担保责任为理论基础，遵循行政效率原则、合作原则、公平竞争原则、公益维持原则以及受管制的自我管制原则等，同时采取“通案立法”和“个案立法”相结合、且以“包裹立法”方式排除现有法律、法规中阻碍或不利于PPP发展的相关规定的协同立法模式。我国的PPP行政法规制框架应该重在对PPP模式的效益评估和风险分配、私人合作对象之甄选、价格的管制和质量的确保、第三人基本权益的保护、强制接管与收回权、合作契约的管理与规范、ADR纠纷解决机制等内容的规制。

关键词：PPP；国家担保责任；基本原则；立法模式；行政法规制

10.多元法学视角下的农村金融联结

作者：王利军；纪翔（河北经贸大学法学院）

内容提要：当前，我国农村金融市场存在着正规金融和非正规金融，形成了以行政指导与市场调节相结合的农村二元金融体制，农村的金融需求不能得到满足，在此背景下，有必要探索建立资金反哺回流机制。农村金融联结在信息甄别、交易成本、抵押担保等方面存在优势，通过建立农村金融联结可以有效扩展农村金融服务。但是，应克服目前存在的法律文件位阶较低、担保物狭窄、风险监管不健全、乡村中介准入不明确等问题，在法律监管及合同条款设计上加以完善。

关键词：农村金融联结；乡村中介；契约执行；农村信贷；制度创新

【热点问题透视】

11.社会转型期群体性事件的法律控制研究

作者：胡永平；龚战梅（石河子大学政法学院）

内容提要：当前，我国正处于社会转型期，群体性事件是社会矛盾冲突的极端表现形式，对社会秩序产生严重的影响，并对安全稳定构成巨大的威胁。对群体性事件发生内在机理的剖析有利于寻找社会矛盾冲突的症结所在，可以为有效治理群体性事件提供方向指引。法律作为调整人际关系和分配利益的社会制度，能够切实保障民众的多元利益诉求，对群体性事件进行预防与控制，具有其他社会控制手段无法比拟的优势。以法治思维并运用法律机制来应对和处理群体性事件，能有效减少和降低社会冲突，促进社会秩序的稳定。

关键词：群体性事件；社会转型期；社会秩序；利益冲突；法律控制

【域外法学与比较法研究】

12.美国域外反垄断中的国际礼让原则

——从美国“维生素C案”切入

作者：何叶华（南京大学法学院）

内容提要：历时12年的维生素C案在2016年告一段落，其中国际礼让原则在该案中扮演了至关重要的角色。美国国际礼让原则，源自荷兰后引入美国本土。在反垄断法这一特定领域，受国际经济全球化和柯里政府利益分析学说的影响，国际礼让原则的内涵发生嬗变，转而注重国家利益分析，成为自觉限制反垄断法域外适用的法律适用方法。美国法院在判例法中，早期仍然坚持保守主义，不断限缩礼让原则占据的空间地位。但另一方面，法院对国际礼让原则的适用规则不断进行演绎，细化为一系列以国家利益分析为基础的具体规则。在经历哈特福德案后，美国法院重新审视礼让原则在协调涉外法律冲突中的关键作用，主要通过对真实法律冲突进行限缩解释，扩大礼让原则的适用范围。国际礼让作为反垄断领域带有多元化因素的新单边主义方法，对于协调国家间的法律冲突可以发挥重要作用。在我国全面开放新格局历史进程中，国家全面推进“一带一路”国际合作，树立大国司法理念，建设国际司法合作平台。法院应当重视礼让原则的冲突协调价值，使礼让原则在整个国际冲突解决机制建设中发挥更积极的作用。

关键词：域外反垄断；国际礼让；国家利益；真实法律冲突；一带一路

13.美国非立法性规则与立法性规则的区分标准及其启示

作者：王留一（中国人民大学法学院）

内容提要：美国法院对非立法性规则与立法性规则的区分遵循的是分类审查的逻辑，即根据非立法性规则类型之不同适用不同的区分标准。其中，对解释性规则适用的是法律效力标准，审查的重点在于解释性规则是否超越了其所解释的法律条文的本来含义。对政策声明适用的是拘束力标准，审查的重点在于行政机关在发布该规则时是否表达了拘束行政机关或者公众的意图。美国区分非立法性规则与立法性规则的经验对于我国行政规范性文件司法审查标准、授权立法以及裁量基准等制度的完善具有重要的借鉴意义。

关键词：非立法性规则；解释性规则；政策声明；法律效力标准；拘束力标准

【博士生园地】

14.刑事扣押决定权归属的三种模式及其批判

作者：谭秀云（西南政法大学法学院）

内容提要：刑事扣押决定权的归属至少有三种模式：“侦查机关决定模式”“检察院决定模式”“法院决定模式”。从历史和法治的进程而言，侦查机关决定模式的行政体制弊端明显，检察机关决定扣押导致检察机关存在与公诉权、监督权等角色的冲突。只有将刑事扣押决定权赋予法院，侦查机关负责执行，检察机关归位于公诉，贯彻刑事扣押的决定权与执行权相分离，才能确立法院的审判中心地位，实现刑事扣押程序的正当化。刑事扣押决定权的归属关系到侦查制度的变革，而司法审查“法院决定模式”的配套机制，如控审分离、法官独立、程序法定、违法制裁等制度的建立需要循序渐进。

关键词：刑事扣押；决定权；分配模式；司法审查

15.互联网金融刑法风险的应对逻辑

作者：姜盼盼（吉林大学法学院）

内容提要：在互联网金融犯罪中，关于作为前置法的行政法律、法规的缺失与抑制金融创新、违背刑法谦抑性的问题，理论界主要有两种观点：一种是前置法的缺失抑制了金融创新，影响了刑法谦抑性的表达；另一种是前置法的缺失并未抑制金融创新，“立罪至后”的立法逻辑并非刑法的谦抑本性。通过还原互联网金融主要业态的刑法风险以及理论争议的梳理，以入罪前提和刑法规制理念为切入点，认为有“具体数额”表征的社会危害性之入罪前提具有妥当性；坚持二次违法性的金融刑法理念，兼顾金融创新与金融秩序的利益平衡以及倡导“定性+定量”的金融刑法立法模式，凸显刑法的谦抑性原则。

关键词：互联网金融；刑法风险；刑法谦抑性；入罪前提；规制理念

16.论适合性义务与“买者自负”原则的关系与调适

——以金融投资商品交易为观察对象

作者：杜一华（中央财经大学）

内容提要：在金融投资商品交易领域，通说观点认为，“卖者有责”是“买者自负”的前提；而卖者又承担适合性义务，因此适合性义务就成为了“买者自负”原则的前提。如此认定两者关系并不合适。实际上，适合性义务与“买者自负”原则均各自独立，但互有影响。把握两者的关系应当回归买卖合同关系，本质上卖方被科予适合性义务是为了扶正已经倾斜的交易天平，使其回归平衡。不过，立法调适适合性义务和“买责自负”原则的关系应当坚持双向调节，把握好强度和方法。

关键词：金融投资商品；适合性义务；“买者自负”；“卖者有责”；双向调节

【司法实践】

17.特殊高利借贷行为应构成非法经营罪

作者：张瑜（西南政法大学）

内容提要：高利贷者事前指使他人用伪造房产证借款，事后又因为他人没有还款而告发借款人合同诈骗。此类利用国家司法权为违法行为提供保护的行为具有较大社会危害性，值得科处刑罚。但是，如何在罪刑法定原则的框架下有效制止该类犯罪就值得思考。该类行为涉嫌三个罪名：诬告陷害罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，非法经营罪。从被害人承诺出发，分析行为的性质，认定行为人恶意利用国家司法权，其实质是保障高利贷非法债务得以实现的高利贷发放行为，符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。

关键词：被害人承诺；诬告陷害；非法经营；情节严重