吕先三案二审宣判：案件代理与犯罪行为的边界哪里？
核心问题从来都是
是否知情
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口感：苦咖啡
昨天下午三点，被律师团体高度关注的吕先三案二审宣判。
案件结果大家都已经很清楚了。根据安徽高院微博报道：二审法院认定吕先三接受徐某某、邵某某的委托与安排，先后作为诉讼代理人代理多起虚假诉讼。其中在代理李光建与广齐公司300万的诉讼过程中，提议制作了虚假的诉讼证据材料，参与诈骗300万元，系未遂。
故对吕先三原判的诈骗罪十二年刑期，改为有期徒刑三年，并处罚金6万元。
下午在朋友圈内只看到律师朋友晒出的一页判决书，没有看到一审和二审判决书全文，就在网络上查阅了本案的相关信息。
今年9月1日澎湃新闻的报道相对比较详细，报道中提到了该案的起诉书、一审判决书、律师及旁听人员的相关介绍，从中梳理出了如下焦点：
一、民间借贷还是“套路贷”？
二、吕先三对真实借贷关系是否知情？
三、发表“不实意见”是否构成犯罪？
在我看来，这三个问题中最核心的，应该是第二个问题。
另外，根据该案一审辩护人金宏伟律师在庭审后公布的自己辩护词全文，其中有这么一段：
合肥市人民检察院2018年4月20日作出不批捕决定，并在《合检侦监不批捕说理【2018】第9号不批准逮捕理由说明书》中说明：“吕先三主观上是否明知邵等人以‘套路贷’方式非法占有被害人财产的犯罪行为，客观上为其出谋划策，帮助骗取他人财物的证据不足。现有证据不足以证明吕先三涉嫌诈骗犯罪，故决定不批准逮捕。”
侦查机关不服该决定，向合肥市人民检察院提出复议，理由为：“吕先三身为律师，利用法律专业知识，在明知邵犯罪集团实施‘套路贷’犯罪的情况下，与犯罪嫌疑人相勾结，经共同商议，虚构或者夸大借款本金，隐瞒借款人未获得借款或者己部分还款的事实，制作虚假说明，并以捏造的事实向人民法院提起民事诉讼，同时在法庭调查程序中提交虚假证明材料、借条等证据，通过虚假诉讼方式获得胜诉判决，并试图通过执行程序，进而非法占有他人财产，其行为符合刑法关于诉讼诈骗构成要件规定，既有虚假诉讼行为，又有非法占有他人财产的目的，应当以处罚较重的诈骗罪从重处罚。犯罪嫌疑人吕先三的行为侵害了当事人的财产权利，严重妨害了司法秩序。在本案中，吕先三与邵、徐等人分工明确，相互配合，应以共同犯罪论处，地位、作用相当，不易区分主从犯，均应认定为主犯。”
合肥市人民检察院2018年4月28日作出《复议决定书》，驳回侦查机关的复议。侦查机关又向安徽省人民检察院提出复核，安徽省人民检察院于2018年5月14日作出《复核决定书》，维持不批捕决定。
本案之所以在律师圈子内引发轩然大波，就是因为在律师朋友们看来：本案反应出的核心问题，就是律师的案件代理行为与犯罪行为之间的界限在哪里？
因为没有看到全案证据内容，所以对于判决结果本身我们暂时无法判断是否正确，但是从上述内容中，我们可以提出一个实体法上的问题：
我们的犯罪构成理论是否应当加速向阶层论转变？
从本案现有信息不难推断出被告人吕先三在整个犯罪活动中，都是以律师身份，接受徐、邵二人的委托，为其代理民事诉讼活动，在诉讼中有指导当事人收集、组织证据，以及参加庭审发表诉讼意见等行为。
这样的行为，在几乎所有的律师代理诉讼活动中都存在，所以如果我们把上一段标黑的这句话单独拿出来看，没有任何问题。但是为什么司法机关单单就要认定吕先三构成诈骗罪呢？
从昨天下午本案二审辩护人周泽律师与斯伟江律师所发布的声明来看，二审他们的策略更多还是基于“侦查机关非法取证应当排除而未排除”，从而认为判决不公正。
看完全文，我们不难推断出其实本案给吕先三定罪的核心证据，就是在于同案犯的口供，而在客观行为已经确定的情况下，口供所要证明的必定就是“是否明知虚假诉讼”这一核心内容，也就是常说的犯罪主观要件。
按照周光权老师的观点，现行的“四要件”犯罪构成理论，其实是一个耦合式的理论，四个要件看似独立，其实是一有俱有一无俱无，特别是主观要件，只要确定了“犯罪故意”，那么此后所有的行为都可以解释为犯罪行为，例如昨天我请朋友吃饭，不停的给对方添酒夹菜，这肯定没问题吧，甚至还会被评价为“热情好客”；但是如果我说“其实我非常讨厌他，给他添酒夹菜就是想要么醉死他要么撑死他”，那么好了，杀人的故意有了，最起码给我定个故意杀人罪没有什么问题了，至于说是未遂还是中止，对象不能犯还是工具不能犯，情节是否轻微……那都是量层面的问题了。所以我们回头来看吕案，就现有信息分析出来，指控的思路应该就是这样的。
现在让我们退一步，假定本案中吕先三是认罪的，同时也不存在刑讯逼供、诱供指供等等非法取证的情形，那么能否构成犯罪呢？
其实从法理上来说还是有争议，因为此时客观表现出来的行为，跟其他律师的正当执业行为没有差异，最后就是因为自己说出了主观故意从而被定罪，这是不是有一点思想犯的味道呢？更何况，本案中还是在用别人的感知来证明我的想法和认知。
正如此前本公号所发表的那篇关于那个300万机票延误险案件的文章中，作者所举的例子一样：
一对夫妻离婚了，然后双方都很快另有新欢，大概三四个月后，又各自去民政局领了结婚证；又过了大概半年，男方发现自己和这位新太太在三观上差异很大，于是又协议离婚，蓦然回首发现还是原配好，于是回头又去找原配，正好原配也和新丈夫三天两头不吵架就冷战，最后终于散了，双方复婚。
这两口子这一番坎坷的婚姻之路，是否构成犯罪？
相信没有人会觉得这是犯罪。但是如果再加一个条件进去呢：在我二婚时，当地拆迁，因为我和原配已经离婚各组新家，所以我们二人就作为两户人分别取得了拆迁赔偿款。
现在大家觉得这段婚姻之路是否构成犯罪呢？
再进一步：如果某天当事人酒后吐真言，其实我们就是故意通过离婚二婚再离婚又复婚的方式，让我们两口子能多拿到一份拆迁款呢？
与之类似的案件在当前出现了很多，例如前几天报道的某市所打击的利用结婚离婚分割财产从而骗取本市机动车指标的案件，引发争议的核心，其实都是这个问题。
这样一种变相的“思想犯”现象，在实务中的弊端越发明显，限于篇幅，我这里只说一点：
陈少文老师在庭立方的音频课中，有两节课我印象非常的深刻：一是《口供为什么是证据之王》，二是《制度角色与证明标准的降格适用》，陈老师在上述课程中指出：
口供成为证据之王，在现有证明体系中占据核心地位，不仅仅是一个证据法问题，其根源还是在于实体法层面，因为我们现行的犯罪构成理论对于“主观要件”存在高需求——必须要求四个要件都齐备才能定罪，那么对于各个要件又都需要证据来加以证明，但是最最重要的主观要件，除了少部分罪名由司法解释来规定了一定的推定规则以外，往往只能依靠嫌疑人的口供来证明。就以吕先三所认定的诈骗罪为例，在实践中司法解释所规定的几种反推规则应该都不符合，所以只能通过以口供或者同案犯口供的常规方式来直接论证犯罪故意，这样就形成了：因为对主观要件的高需求，从而带来了对口供的高需求，甚至视其为必需品，进而又进一步导致了刑讯逼供和指供诱供等非法取证行为大量出现的局面，因为侦查机关不是说从一开始就想着要非法取证，而是整个的证明体系和犯罪构成要件的要求倒逼着他们不得不千方百计的拿下口供，否则就无法打击犯罪活动。既然你们认为大面积的出现了非法取证这样的现象，那么就不宜去指责具体办案人的责任，而是应当从更高的层面去考虑问题的实质。正如当我开车经过某路段时挨了一张超速罚单，你可以批评我这个人开车不老实，但是如果在这个路段大量的出现超速罚单时，那恐怕就应当去考虑路段的限速设定是否存在问题了。
最后，来个涉嫌传授犯罪方法罪的结尾如何？
如果你晚上去偷了一辆汽车，然后开着它上路，可能因为酒驾又或者可能因为出了轻微交通事故，最后不幸被警察查获了，这时你千万不要说“我想偷个车卖点钱”，而是应该说“我是想找个车子练练手，等天亮就给他开回去的”。
懂了没？
作者丨佚名
校对丨鲤鱼姑娘、deer
编辑、排版、审核丨老斑鸠